第七部分电脑软件的法律保护
第七部ຖ分电脑软件的法律保护
在英国，19๗87年曾经生过一个类似的案件。原告摔倒去医院看病，医生用x光检查他的膝盖，但是没有检查他的臀部。5天之后，他重返医院，检查出了臀部的伤，现臀部关节已๐经变形。原告因为医院五天前没有现这处伤，由于医院的延迟使他臀部关节变形，对医院提起诉讼。医院则称，臀部ຖ变形是由于原告摔伤的结果，而不是医院的过失造成，也就是说，原告的损害与被告行为ฦ不存在因果关系。一审法院作出了有利ำ于原告的判决，判定医院的过失导致原告25%康复机会，上诉院支持一审法院的判决，最后上诉到เ了贵族院。贵族院认为，这是一个ฐ因果关系的问题，而不是一个损害的比例问题。这里需要原告证明，是因为被告的延迟才导致了他臀部关节变形。如果原告不能够证明这一点，他就不能ม够得到医院的赔偿。但是，关于“机会丧失”在法律上的地位，贵族院没有作出明确的回答。这里，贵族院还是倾向于将这个问题停留在过失侵权的范围之内，不承认“机会丧ç失”是一种独立的侵权形式，不同于美国法的地方是，英国法认为医生的不作为有可能是病人病情恶化的事实上的因果关系，与通常不同的是，在这类案件中，贵族院把举证责任给了原告，让原告来证明被告的过失。
在英国，1987年曾经生过一个ฐ类似的案件。原告摔倒去医院看病，医生用x光检查他的膝盖，但是没有检查他的臀部ຖ。5天之后，他重返医院，检查出了臀部ຖ的伤，现臀部关节已经变形。原告因为医院五天前没有现这处伤，由于医院的延迟使他臀部关节变形，对医院提起诉讼。医院则称，臀部ຖ变形是由于原告摔伤的结果，而不是医院的过失造成，也就是说，原告的损害与被告行为不存在因果关系。一审法院作出了有利于原告的判决，判定医院的过失导致原告25%康复机会，上诉院支持一审法院的判决，最后上诉到เ了贵族院。贵族院认为，这是一个ฐ因果关系的问题，而不是一个损害的比例问题。这里需要原告证明，是因为被告的延迟才导致了他臀部关节变形。如果原告不能ม够证明这一点，他就不能够得到医院的赔偿。但是，关于“机会丧失”在法律上的地位，贵族院没有作出明确的回答。这里，贵族院还是倾向于将这个问题停留在过失侵权的范围之内，不承认“机会丧失”是一种独立的侵权形式，不同于美国法的地方是，英国法认为ฦ医生的不作为有可能是病人病情恶化的事实上的因果关系，与通常不同的是，在这类案件中，贵族院把举证责任给了原告，让原告来证明被告的过失。
共产主义แ与资本主义的冷战期间，一个律师帮一个刑事案件中的受害人对一个警察提起民事诉讼，一个记者在上表一篇文章，称律师故意陷害警察，政治上亲共产主义。该律师将报社告上法庭，认为文章侵犯了他的名誉权。
共产主ว义与资本主义แ的冷战期间，一个律师帮一个刑事案件中的受害人对一个警察提起民事诉讼，一个记者在上表一篇文章，称律师故意陷害警察，政治上亲共产主义。该律师将报社告上法庭，认为文章侵犯了他的名誉权。
另外一位勋爵古斯ั特认为，初审法院和上诉法院得出的结论是该事故不可以预料é，其注意力主要集中ณ在爆炸的不可预见性，因为ฦ它以特殊的方式生。但是，按照勋爵的看法，下级法院所关心的这个ฐ问题是非本质的要素，也就是说爆炸并不是决定性的因素。而且，他们的推理方式也是错误的。爆炸是烧伤的惟一原因，但是烧伤可以由á煤ศ油气引起，也可以由á火焰引起，不管是那种情况，这都是一个烧伤的案件，因此，爆炸是因果关系链条中ณ非本质的要素。简单地说，烧伤是具有潜在危险的煤油灯所导致。
另外一位勋爵古斯特认为，初ม审法院和上诉法院得出的结论是该事故不可以预料，其注意力主要集中在爆炸的不可预见性，因为它以特殊的方式生。但是，按照勋爵的看法，下级法院所关心的这个问题是非本质的要素，也就是说爆炸并不是决定性的因素。而且，他们的推理方式也是错误的。爆炸是烧伤的惟一原因，但是烧伤可以由煤ศ油气引起，也可以由á火焰引起，不管是那种情况，这都是一个ฐ烧伤的案件，因此，爆炸是因果关系链条中非本质的要素。简单地说，烧伤是具有潜在危险的煤油灯所导致。
法官认为本案件不成立，丹尼尔的父母不能够提起成年子女陪伴损失的诉讼。最后的结论是维持初审法院的判决。
法官认为ฦ本案件不成立，丹ล尼尔的父母不能够提起成年子女陪伴损失的诉讼。最后的结论是维持初审法院的判ศ决。
第八部分“用人不慎的代价”
甲公司是一个开商，他把工程分包出去，其中ณ一个工程给了财力不强的乙公司。乙公司为ฦ了减少成本，又把部分工程分包给了小公司丙公司。丙公司的雇员在工ื作的时候造成原告的损害。因为丙公司无法承担巨เ大的损失，原告把财大气粗的甲公司告上了法庭。甲公司认为，乙๗和丙公司都是经济上独立的承包商，原告与受害者都与甲公司无关，按照法律原则，开商不为独立承包商承担替代责任；但是，原告认为，甲公司为了自己้的经济利益，故意选择财力弱小的公司，这本身就存在着错误。以公正的名义，开商应该承担赔偿责任。这就是下面这个案件最简单的描述。我们看具体的案件。
被告是一家开商，是一个ฐ价值达150่万购物中心的所有人及总包商。它将购物中心的铺路工程交由一家叫做松木公司承担，19๗岁的原告就是这家公司的一个职员。被告知道或者应该知道松木公司会把工程转包出去，因为松木公司没有自己的卡车队。松木公司将工程转给了温索建筑公司，温索ิ公司的卡车司机在工作的时候，卡车正好碾过原告的盆骨，原告的医疗费用为3๑万5千美金，但温索公司卡车责任保险只有1万美金，而标准的责任保险应该为ฦ25万美金。加之ใ温索公司是一家财力有限的公司，原告得不到เ充分的赔偿。因此，原告将开商告上了法庭，理由是：被告雇佣了经济上无赔偿责任能力的承包商，因为这个失职行为，被告应该承担原告的损害赔偿。地区法院作出了有利于被告的判决，判ศ决理由是，一个ฐ开商不为一个独立的承包商承担侵权行为的替代责任。原告不服上诉，后上诉到เ联邦上诉法院第三巡回法院，巡回法官亚当斯代表法院给出了判ศ决书。
亚当斯法官说，本案所涉及到的规则是雇佣人与独立承包商的责任关系，这个方面的一般规则是雇佣人不为独立承包商的过失承担代理的责任。但是，这个规则也存在着例外的情况，在如下三种特殊的情况下，雇佣人要对独立承包商的过失承担责任：第一，雇佣人对生损害的过失行为保有控制权，第二，所雇佣的承包商为无能力人，第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。亚当斯认为，原被告双方争论的焦点是：被告雇佣一家经济上不能够赔偿损害的公司，是不是属于上述第二种例外？法官认为，新泽西最高法院曾经用长篇大论来分析过这个问题，得出的结论是：“雇佣一个经济上无赔偿能ม力的承包商”等同于“雇佣了一个无能力的人”，因此属于第二种例外。在那个案件中ณ，主审大法官曾作出过着名的“附带评论”：受伤害的第三人完全是无辜的，但雇佣人却有选择的权力，因此，依分配正义的观念，如果经济上无赔偿能力的承包商实施了侵权行为，那么เ由此生的损失应该落在雇佣人身上。
就本案情况而言，原告受到了终身的残疾，由于独立承包商经济上的无赔偿能力，他得不到实际的赔偿。在这样的情况下，法官觉得有三个ฐ方面的理由应该由开商承担赔偿的责任。第一，按照法律的精神，事故损失的负担应该由á最适宜的当事人承担，而不应该由á无助的受害人来承担。在这个案件中，承包商没有赔偿的能力，事故的负担要么落在开商身上，要么落在受害人身上，比较而言，开商是更理想的负担者，因为它是个企业，它可以通过商业活动或者责任保险将该损失消化；第二，按照侵权行为法的原则，谁有权控制ๆ导致事故的因素，谁就要承担该事故所生的责任。本案事故原因有二，一是导致伤害的过失，二是过失地雇佣了没有经济赔偿能力的承包人，因此，开商有理由承担责任；第三，新泽西法院的一个观点是，谁是事故行为的受益者，谁就应该承担责任。开商雇佣一个经济实力弱小的承包商，实际上是在降低它的开成本，这是对开商有利的，所以依据这一点，开商也应该承担责任。
法官最后指出，上述三点都指向一个方向，这就是开商要承担赔偿责任，因此修改下级法院的判决，作出有利于原告的判决。
本案法官在这个案件中，至少涉แ及到了这样两个重要的理论：第一，如何区分雇主—雇员关系和开商—独立承包商的关系？第二，如果让开商承担独立承包商的侵权责任，那么它的法律理由是什么？
我们先看第一个问题，法律的基本原则是：雇主ว只为自己的雇员承担替代责任，而不为独立的承包商承担责任，区分两者的标准是：雇主签订合同购买了雇员的服务，雇主为了服务而与独立承包商签订了合同。雇员与独立承包商的区别在于，雇员在法律上不具备独立的人格，他所生的法律关系应该由á他的雇主来承担，这种观念来自早期手工业师傅与徒弟的关系。而独立承包商则ท是法律上独立的主ว体，他可以起诉、应诉和赔偿。但是，在实践中，区分雇主—雇员和开商—独立承包商并非易事。传统上的区分尺度是“控制说”，就是看是看一方是否控制ๆ着另外一方的工作？现代的区分尺度，则是“利ำ益说”，就是看双方的工作是否是一儿歌不可分割的整体。在这个案件中ณ，法官持后一种观点，认定：如果雇佣人过失地选择了独立承包商，那么他也要承担赔偿的责任，这是雇佣人不承担责任之一般规则ท的例外，有法学家称之ใ为“非代理的责任”。也就是说，用人失察，用人者要承担过失的责任。
再看第二个问题，这个ฐ案件揭示出来的道理是，当受害人得不到充分赔偿的时候，开商是合适的损失承担者，这既可以说是一种公平的归责原则，也可以视为ฦ一种公共政策。早期的判例法很少抽象地探讨公共政策和公平正义问题。虽然从法哲学的角度看，法律与正义如同一对孪生兄弟。到了20世纪60—7๕0年代，法学家和法官都喜欢用公平正义来解释新的公共政策。有的法学家把这种法律正义แ观直接追溯到古希腊的亚里士多德。亚里士多德有两个基本的正义，一是分配个正义，二是矫正的正义。如果张三投资99元，李四投1元做买卖，后又挣了100元，这新挣的100元怎么分？如果张三9๗9元李四1元，那么เ就合乎ๆ分配的正义；如果张三50元李四50่元，那么就合乎ๆ矫正的正义。70年代的法学家把这个分配的争议来解释侵权行为法的道德基础，在侵权行为生前，张三李四是平等的。张三打了李四，意味着张三获益，李四受损，张三李四之间的比例失衡；为了新的平衡，就需要矫正，法律正好就是这样一个ฐ合适的矫正器。本案法官是与这种思潮有关联的，不同的是，法官没有抽象的说教。他分析到了几个法律的基本原则ท，先，在无过错的两人之间，应该由有能力的人承担责任；其次，谁受益谁承担赔偿责任；再次，谁有控制权谁承担赔偿责任。法官视这些为一种公平。具体而言，法官分析了三个方面的因素า，即成本的分摊、损失的最小化和受益人消化风险。
第八部分“借用人员规则ท”
张三是甲公司的雇员，甲公司将张三和他开的车一并出租给乙公司。张三在为乙公司工作的时候，张三受伤，他应该找甲公司赔偿呢？还是找乙公司赔偿？谁是出租期间张三的老板？这个案件讲的就是这个问题。我们看具体真实的案件。
原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为公司铺设水管。被告是一家设备租用公司，它向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时计算。清水公司要求渠深达6๔英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险生坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是该操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判ศ法院作出了有利于被告的判决，理由是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中ณ，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。
大法官说，本案件中涉及到的法律问题是雇主对其职员的替代责任。按照传统的理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称之ใ为“长官负责制”理论。现代的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本。因此，一个ฐ职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部ຖ分损失。不过，这个理论也存在着例外，本案涉แ及到的“借用人员规则”就是一个例外。一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由á哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借入公司工作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。
有时一个职员同时为两个公司行为，借用规则适用的时候，一般只能够由á一方承担替代责任。在这样的情况下，就要确定由á哪个雇主承担责任？大法官分析了两种判断的尺度。按照传统的方法，法院要依据“控制”因素า，也就是职员在履行职务行为的时候，谁控制着职员的行为ฦ？其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的生”。但在实际上，两个雇主ว可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主ว有权解雇该职员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般控制ๆ权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主ว要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制ๆ力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方แ法是确定“利ำ益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个ฐ雇主受益？但是，问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。
在分析了现有规则不足之后，大法官提出了自己的看法。他认为，在借用规则之下，确立“单一”的责任是不恰当的，由此应该引进“连带和补偿的原则”。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确直接了可行的方案。大法官引用法学家的观点和相关先例来支持这个双重责任原则。
基于以上的分析，大法官最后的结论是：修改下级法院的判决，回重审。
大法官在这个案件中，并没有给出明确的答案，而是给了法律的指导。这些指导至少涉及到เ了三个方面的原则和规则：第一，雇主的替代责任，第二，借用人员规则，和第三，单一责任和双重责任。对于第一个问题，一般原则我们已经在前面案件中ณ反复提及，这就是，雇员的职务行为导致了损害，其雇主要承担替代责任，责任的基础早ຉ期是基于代理关系，晚些时候是考察商业企业应有的成本和收益，也就是我们前面提到的公共政策和公共正义。但是，这是一个基本的原则，在实践中，其适用会碰到千差ๆ万别的具体问题，“借用人员规则ท”就是一个例外。后两ä个问题就是涉及到这个问题。一般而言，借用人员造成了损害，应该由“工作时实际上的雇主”承担替代责任。如何确定这个雇主，本案大法官列举了两ä个判断尺度，一是“谁有控制权”？二是“为谁的利益”？但是，这两ä个尺度在实践中也难把握，因为此类标准同样抽象。因此，大法官中最后采取的“连带责任”或“双重责任”，只不过是一个折衷的办法。这种多方面考察认定“老板”的方法，是英国法和美国法共同的展趋势。
上面这个ฐ案件是美国的案例，我们来看看英国的情况。在一个1968年的案件中，法官认为，确定雇主和雇员关系，可以从这样三个ฐ方面来看：第一，雇员同意他将为雇主ว劳动和相关技术，与次对应，雇主给雇员工资或者其他报酬。第二，雇员明确和隐含地表示同意受雇主的控制ๆ。第三，合同的其条款与雇佣合同相一致。在借用规则ท方面，贵族院有一个ฐ1947年的典型案件。这个案件的事实是，甲â公司雇佣了张三开起重机，甲公司把张三和起重机租给乙公司。甲â与乙两家公司合同约定，张三是乙公司的雇员。但是，甲公司仍然给张三开工资，并有权辞退张三。张三工作的时候过失伤害了他人。问题是：谁为张三的侵权行为“埋单”？也就是问：谁是张三的雇猪？贵族院提出了如下的原则：第一，甲公司与乙公司的合同条款不是决定性。第二，甲â公司负举证责任，来证明张三是乙公司的雇员。第三，如果只是出租劳务，那么租借者是雇主；如果劳务和设备一并出租，那么就很难说租借者能够控制设备使用的方式。最后，贵族院还是认定甲公司是张三的雇主，要对张三的侵权行为承担替代责任。
拿英国贵族院的看法来看上面这个美国的案件，得出的结论是一样的。美国案件中，大法官回重审，实际上就是对下级法院判决的一种委婉的否定。按照ั法官们的思路，出租人员和机器设备，操作设备的人员仍然是原来公司的雇员；操作人员生侵权行为，仍然由原来公司承担替代责任。
第八部分“非代理责任”
雇主与雇员之间替代责任的基础是一种代理责任，也就是说，雇员代理雇主为雇主的利益工作，雇员带来了效益，雇主ว受益；雇员带来损失，雇主也随之受损。如果某企业主聘请一个独立的承包人，那么他们之间就不存在着代理责任，因为独立承包人是为自己้的利益在工作，而不是为聘请他的人在工作。但是在特定的情况下，企业主聘请了独立承包人工作，即使没有建立其代理关系，企业主也要为ฦ独立承包人的侵权行为承担责任，这就是所谓的“非代理责任”。我们看下面具体的案件。
被告聘请了一个飞行员，让他用飞机从空中为被告的农作物喷洒一种叫做异狄氏剂的杀虫剂。这种杀虫剂是一种剧毒物质，比ddt毒性还要高出许多倍。飞行员在喷洒该杀虫剂的时候，污染了原告的池塘、毒死了原告水里的鱼、使原告土地价值减损。原告将被告告上了法庭，但是被告辩称，飞行员是独立的承包商，他不是被告的雇员，因此,ไ被告不因为独立承包商的行为承担替代责任。初审法院作出了有利于被告的判决，判决理由也是基于飞行员是具有完全责任能力的独立承包商，不是被告的职员。原告不服判决而上诉，此案最后上诉到เ阿拉巴马最高法院，萧斯大法官给出了判ศ决书。
大法官说，本案所涉及的一般规则ท是：一个ฐ独立承包商的过失行为导致了原告的损害，那么他自己应该承担责任，与承包商签定合同的当事人不承担替代的责任。但是，这个规则也存在着例外，比如，如果立约当事人对损害行为人的行为方แ式负有责任，那么即使损害行为人是一个ฐ独立承包商，立约当事人也要承担责任。这也就是说，如果一个人雇佣一个独立的承包商从事一项本质上具有危险的作业，那么这个人不能够使自己免除责任。大法官说，这是阿拉巴马州和其他许多州都认可了的规则。美国侵权行为ฦ法重述对这个ฐ规则的表达是：一个ฐ人雇佣一个独立承包商从事一项工ื作，这项工ื作对其他人有着特别的危险，而雇佣者知道或者有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签定合同的时候考虑到或者有理由á考虑到这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。
大法官说，为农作物喷洒农药所引起的诉讼近来经常出现。许多法院都将这类活动视为具有内在危险的活动，或本质上具有危险的活动，因此就使原有的代理理论出现了一些变化，直接的结果便是使被代理人也要为独立承包商的侵权行为承担责任。大法官认为，阿拉巴๒马的立法机关将杀虫剂和农药视为危险品，已经通过了成文法来管理其销售、分配和使用。依照立法机关的成文法计划，这些产品必须ี要在农业和产业部注册。每个产品都要有标签来表明其毒性程度，并警告该产品在使用时的内在危险性。购买者也还要得到许可。飞行员在喷洒农药的时候，还必须ี持有执照，必须要事先通过农业委员会的资格考试。
大法官说，我们认定：在空中喷洒农药是一种本质上危险的活动，因此，当土地的所有人让独立承包商在他的土地上使用农药的时候，他就不能够使他豁免于责任。我们这样认定的结果就使那些从事特别ี危害活动的人承担一种严格的责任，而不管他是否尽到เ了最高程度的注意义务。就土地所有人的责任而言，承担责任的尺度仍然是“合理性”，这种责任虽然不是一种严格责任，但也要为他设立这样的一种注意的义务：当其土地上存在着危险活动的时候，他就有责任采取预防的措施来保证第三人不受到伤害或者损害。最后的结论是：修改下级法院的判决，回重审。
替代责任的一般规则是，雇主要为他雇员的侵权行为ฦ承担替代责任，但是，当侵权行为人是一个独立的法人或者说是一个独立承包商的时候，独立承包商自己要承担侵权责任，雇佣人不承担替代责任或者代理责任。这个规则也存在着例外。在特殊的情况下，雇佣人也要为ฦ独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，在法律上，这种例外规则称之为“非代理的责任”。也就是说，当雇佣人让独立承包商为ฦ他从事危险作业的时候，他并没有将他自己้的注意义务转让出去，他还要保证独立承包商尽到合理注意的义务；如果承包商造成了损害，雇佣人不享有豁免权。当然，这个ฐ例外也有范围上的限制，这个限度是独立承包商所从事的活动是一种“本质上危险的作业”，或者说该作业具有一种“内在的危险性”。在本案件中，这种危险作业就体现在空中喷洒剧毒农药，此外，其他危险性作业还涉แ及机动车的安全保障、公共建筑物中的土地安全和高压强电å的安全。
这种非代理的责任，同样出现在英国法中。区分雇员和雇主在维多利亚时代是容易的，因为那个时代的雇主准确地知道他雇员工作的所有层面。但是到เ了现代社会之后，在实践中有时候很难区分一个“雇员”究竟是雇员还是独立的承包商。典型的“雇员”是律师、会计师和计算机专家。195๓2年，在贵族院的一个案件中，丹宁勋爵曾经提出一个新的区分雇员和雇主的标准，那就是“商业整体尺度”。如果一个人的工ื作是商业固有的部分，那么他就是该商业的一个雇员。一个独立才承包商可以为ฦ该商业工作，但是他的工ื作不是固有部ຖ分，而是辅助的部分。以此为基础，我们容易区分贴身司机和出租车司机，职业记者和投稿者。但是，在实践中，该尺度也很模糊。在英国，这种“非代理责任”最典型的案件，实际上就是前面我们专门谈到过的那个ฐ“有错没错都得赔”案件，也就是那个磨房主的水淹了矿产主的土地的那个案件。磨房主所雇佣的独立承包商修水库，因为独立承包商的过失没有填充地下竖井，结果导致矿产主的损失。按照替代责任原理，水磨房主不对独立承包商承担责任。但是，贵族院认为，水磨房主修水库是在做一件“本身危险”的活动，他因此对独立承包商承担注意的义务，对独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，这是一种严格的责任。
在替代责任最后，要对这种案件的归责原则做一个小的总结。从英美法的情况看，美国学者认为，替代责任的法理基础第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”。英国学者的看法是，第一，雇主“控制”着雇员的行为，第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，第三，雇员的工作是在为ฦ雇主的利益在工作。除了雇主选择雇员存在过失论之外，其他的法理基础都将替代责任归为严格责任。在英美侵权行为法的着作中ณ，一般都把替代责任当作成严格责任。在大陆法系，传统上也将替代责任视为ฦ严格责任。以法国民法典为例，从1804๒年拿破仑法典到现在，法国侵权行为ฦ法一直将过错责任作为侵权法的主导原则，有时候称为一般性条款，但是，在过错责任之外，也永远存在着严å格责任，在1904๒年的法典中，严格责任有动物侵害责任，火灾的责任和替代责任。替代责任包括师父与学徒的责任，教师和学生的责任。后来，又加上了产品责任。
第八部ຖ分“我为老板而抽烟”
你花多少，老板给你报销多少，你得意；你抽烟把宾馆给烧了，老板还帮你赔偿，你可以得意忘形。这样的事不是每个人都可以碰到，这样福也不是每个人都可以享。下面这个案件的主人公就是这样的一个人，虽然带点悲壮的色彩。
盖茨克是维格林公司的一个ฐ地区经理，他住在原告的汽车旅馆。盖茨克的一切开销，包括住房、生活费用、洗衣和娱乐的费用全部ຖ由á维格林公司承担。他每天大约上午6点起床，然后去维格林公司下设的餐厅主持工作，从上午7点一直工ื作到半夜12点或者凌晨1点，此外他24๒小时随时电å话处理他辖区内维格林公司餐厅出现的问题。维格林公司没有限制他工作的时间和地点。盖茨克自称他是一个“一天工作24๒小时的人”。
那ว天，大约晚上12点或者12๐点半，盖茨克和其他三位餐厅同事乘๖公司的车回旅馆。到旅馆后，盖茨克和其中ณ的一个ฐ同事决定去马路对面的酒吧喝点酒。他们在酒吧呆了大约1个小时，盖茨克喝了4๒杯曼哈顿人牌白兰地，其中ณ3杯要的是双份。其间他们在谈论准备开一家新的餐厅，还询问酒吧服务员如何调酒以及价格，因为ฦ他们想在新开的餐厅里卖酒。大约凌晨1点15分到1点30分，盖茨克和他的同事离开酒吧回到原告的旅馆。证人证明在这个时候盖茨克行动正常，没有酒醉的迹象。盖茨克回到自己的房间，坐在桌子前开始填写公司设计的支出表格。这种表格要求填表者将每天的开销详细地记载下来，届时由公司偿还给填表者。盖茨克用5分钟填完了这份表。在填表的时候，他抽着一支烟。记录表明，盖茨克每天抽两包烟。旅馆的女服务员也证明平时在打扫房间的时候，她现烟灰缸里全部是烟头和烟灰。有时在桌旁的塑料é垃圾筐里也有烟头和火柴。
盖茨克填完表后上床睡觉，然后房间起火。盖茨克逃出房间，而火势迅蔓延。火灾给原告旅๓馆造成了33๑036๔0美金的损失。原告的专家鉴定表明，火灾生于盖茨克房间桌子旁้的垃圾筐里或者筐旁边，起火的原因是燃烧的香烟或者火柴。火灾后，塑料垃圾筐已经烧成了小圆块，对塑料筐的x射线照片也显示ิ存在有香烟的过滤嘴和火柴。
汽车旅馆状告盖茨克和维格林公司。陪审团认定盖茨克承担60%的过失责任，原告承担40%ื责任。初审法官认定盖茨克的行为ฦ不是履行其职务的行为，因此判ศ定维格林公司不承担雇主的替代责任。此案件最后上诉到了明里苏达州最高法院。
州最高法院的斯科特法官说，要确定一个雇员的事故行为是否由他的雇主ว承担责任，主要是要看他的行为是否增进了他雇主的利益。按照代理法律重述的解释，问题的关键之ใ处是雇员是不是在为他的雇主履行职务行为。其他还要考虑的因素是雇员是否有权利ำ如此行为，还要考虑该行为是否在特定的时间和特定的地点行为。最后，每个案件的具体事实也是要考虑的因素。就本案而言，这里需要弄清的是盖茨克抽烟的行为ฦ是不是他的职务行为ฦ。法官说，对这个问题法院有不同的看法，一种看法认为抽烟行为不是职务行为，而是他个人的行为ฦ。虽然他抽烟的时候他在工作，但是这个行为并没有促进他雇主ว的利益。另外的一种看法则认为盖茨克抽烟是一种职务的行为，只是在其履行职务行为的同时生了一点点的偏差ๆ。而且参考以往的类似先例，盖茨克抽烟的行为ฦ可以认定在其履行职务的范围之ใ内。法官说，经过仔细的考虑，本法院接受第二种意见的推理，也就是认定抽烟是在他职务活动的范围之内。合乎逻辑的结论因此是：一个职员吃、喝和抽烟的行为是在寻找他的舒适生活，这些活动会稍微偏离了他的工作，但是就法律而言，他在得到快乐的时候并没有放弃他的工ื作。接着，法官还分析了盖茨克在酒吧与他的同事讨论新开一家餐厅，询问酒吧如何调酒和酒价格，他回到房间填开销表，以及每天24小时工ื作的事实，法官认为这些行为都可以视为旨在促进他雇主的利ำ益。法官最后的结论是：盖茨克的过失行为是一种履行职务的行为。法院因此认定：雇主应该为他雇员抽烟的过失行为承担替代责任。
这个案件又涉แ及到侵权行为ฦ法中所谓“雇主和雇员替代责任”的问题，前4个案件把道理都讲过了，这里惟一的补充是：判决后，盖茨克也许可以自豪地说：我为老板的利益而抽烟！
本书从“杀了你，还是阉了你”开头，以“为老板的利益而抽烟”结尾，目的只有一个，那ว就是使本书显得“好玩”一点。在最后一个案件的结尾，我为本书做一个简短的结语。
本书以英美侵权行为法案件为主ว题，适当展开，让大家对法律有个ฐ直观的了解。“侵权”本来就是一个模糊的概念，从字面上理解，就是“侵犯了权利”，在这个意义上，任何一种违法的行为都是对他人利ำ益的一种侵犯。西方专门侵权法律的形成有人追溯到12-1้3世纪，有人追溯到18๖-19世纪，当然，每个时代“侵权法”的含义不完全相同。不管如何理解“侵权”这个概念，有一点则是没有大的争议，那就是说：侵权法是英美法的基础部分。与传统的法律部门关系而言，比如犯罪法、合同法、财产法和宪法等，侵权法与他们相互竞争相互影响共生共长；与新兴的法律部门，比如；行政法、劳动法、环境法和经济法等，侵权法的进一步专业化展诞生了新的法律部门。从本书的10่0多个案件中，我们可以现这一点，侵权法的范围太广了。正如一个美国法学家所言：我们总想给侵权法一个定义，但是我们总是没有成功，有时候我们扩大了他的内容，包含了许多不属于它的东西；有的时候我们缩小了它的内容，漏掉了许多应该属于它的东西。
本书的案件事实和法官的规则，以及简短的评论，我曾经在《人民法院报;法治时代》上连载过，曾经有若干家出版社愿意出版此书，甚至是按照ั通俗书而不是专业书籍来出版。把法律当作通俗读物来写，并不是一件容易的事情。自古罗马法开始，法言法语就开始不食人间烟火，拿破仑制ๆ定民法典的时候就幻想着让老百姓读懂，但是他也没有改变法律远离日常生活的特点。到法律展到2๐1้世纪的时候，让法律真正还原成生活本身也只能ม够说是一个神话。本书中ณ，第一部分的内容是真实的案件，第二部分是法官的规则世界，第三部ຖ分是我的评论。这最后一部分，这次结集出版的时候我做了很多的补充，总希望越法律规则来通俗地和深入地讲解法律。是否能够做到雅俗共赏？我自己心里也没底。但是希望如此，因为我相信，法律故事也好，法律案例也还，法律规则也好，法律原则ท也好，法律政策也好，都有着共同的来源，那就是社ุ会生活本身。正如同，“夏娃ใ送给亚当一个苹果”，神学家现了“原罪”，道德家现了“羞耻”，文学家现了“爱情”，法学家现了“婚姻”，不管是哪一个专家，他们的理论都来自那个圣经的故事：夏娃摘取了智慧树上的果子给了亚当，人类有了智慧，人类的历史就由此展开。
完
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