在前面的“姜啤酒”案件中，我们曾经碰到这样的法律问题：原告喝了被告生产的啤酒，但是，啤酒不是原告自己้买的。原告与被告之间不存在着“法律上的相互关系”，在那ว个案件中ณ，贵族院判定被告对原告承担赔偿的责任。我们说，姜啤酒案件的结果之一，是摧毁了合同法上的“相互关系”说，那么那ว个案件以前的情况如何？我们看看这个案件。
在前面的“姜啤酒”案件中，我们曾经碰到这样的法律问题：原告喝了被告生产的啤酒，但是，啤酒不是原告自己้买的。原告与被告之ใ间不存在着“法律上的相互关系”，在那ว个案件中ณ，贵族院判定被告对原告承担赔偿的责任。我们说，姜啤酒案件的结果之一，是摧毁了合同法上的“相互关系”说，那ว么那个案件以前的情况如何？我们看看这个案件。
美国佐治亚州的一个黑人男孩叫奥布茹·威แ廉姆斯，他于19๗5๓3๑年3月被州ะ法院判定为谋杀罪，并被判ศ定电椅死刑。被告对其陪审团的选择方法提出异议。在选择陪审团的时候，白人陪审员的名字写在白色的卡片上，将黑人的名字写在huang色的卡片上。被告声称，按照该州的法律，这种方法没有能够使他得到法律的平等保护。但是，由于被告律师的原因，直到เ判决之后的八个ฐ月，被告才正式启动对陪审团异议的程序。由á于过了时效的期限，佐治亚法院否定了被告的上诉，认定威廉姆斯丧失了对陪审团问题提出异议的权利ำ。
美国佐治亚州ะ的一个黑人男ç孩叫奥布茹·威廉姆斯，他于1953年3๑月被州法院判定为谋杀罪，并被判定电å椅死刑。被告对其陪审团的选择方法提出异议。在选择陪审团的时候，白人陪审员的名字写在白色的卡片上，将黑人的名字写在huang色的卡片上。被告声称，按照该州的法律，这种方法没有能够使他得到法律的平等保护。但是，由于被告律师的原因，直到เ判决之后的八个月，被告才正式启动对陪审团异议的程序。由于过了时效的期限，佐治亚法院否定了被告的上诉，认定威แ廉姆斯丧失了对陪审团问题提出异议的权利。
到这里，我们已经反复提到“过失”一词。应该说，过失是法律中ณ一个比较重要的术语。在侵权法中，至少存在着三种过失的概念。第一，过失指的是行为人主ว观的一种状态，与主ว观故意相对。比如，司机驾车朝人撞去，他就是故意；司机看路边广告牌上的美女不看道，朝人撞去，他就是过失。前者他是想撞人，后者并没有想撞人。在这种过失中，一般又分为两种情况。先是粗心大意的过失，比如，看到道路前一滩水，出租司机没有看清，以为ฦ是平整的土地，结果将车开到河里，把乘客淹到เ水底；其次是过于自信的过失，比如，那个司机将那滩水看清了，以为自己车好，开车过去，结果车掉进了池塘，乘客落水。第二，过失与故意一起构成过错，构成侵权行为法中的一个ฐ归责原则，这个含义与严å格责任相对。比如，张三拣了一瓶啤酒，讨好地送给我，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒过期变质。张三的行为对我来说就是一种过失，他因主观有过错而要承担责任。张三是个酿酒小老板，讨好地送啤酒给我喝，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒的配方有问题。张三主ว观上没有过错，但是他要对我进行赔偿，因为啤酒生产商对消费者承担严格的责任。这两种“过失的含义，我们国家的法律都有相应的规定。第三种过失的含义แ，则ท是英美法中特有的概念，我国及其大陆法系国家都不存在这种独特的“过失”含义。这就是英美法系作为一种独立的侵权行为诉讼形式的“过失“。有学者认为ฦ是英美侵权行为法最重要的形式之ใ一。在英美法系的法律实践中，大量的侵权行为案件都是通过这种过失的诉讼得到解决的，而且，这种法律形式展最快，从中ณ还延伸出了许多新的侵权行为诉讼形式。
到这里，我们已经反复提到“过失”一词。应该说，过失是法律中一个比较重要的术语。在侵权法中，至少存在着三种过失的概念。第一，过失指的是行为人主ว观的一种状态，与主ว观故意相对。比如，司机驾车朝人撞去，他就是故意；司机看路边广告牌上的美女不看道，朝人撞去，他就是过失。前者他是想撞人，后者并没有想撞人。在这种过失中ณ，一般又分为两ä种情况。先是粗心大意的过失，比如，看到เ道路前一滩水，出租司机没有看清，以为ฦ是平整的土地，结果将车开到เ河里，把乘๖客淹到水底；其次是过于自信的过失，比如，那个司机将那滩水看清了，以为自己้车好，开车过去，结果车掉进了池塘，乘客落水。第二，过失与故意一起构成过错，构成侵权行为法中ณ的一个归责原则，这个含义与严å格责任相对。比如，张三拣了一瓶啤酒，讨好地送给我，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒过期变质。张三的行为ฦ对我来说就是一种过失，他因主观有过错而要承担责任。张三是个酿酒小老板，讨好地送啤酒给我喝，我喝了之后上吐下泻，因为啤酒的配方有问题。张三主观上没有过错，但是他要对我进行赔偿，因为啤酒生产商对消费者承担严格的责任。这两种“过失的含义，我们国家的法律都有相应的规定。第三种过失的含义，则是英美法中特有的概念，我国及其大陆法系国家都不存在这种独特的“过失”含义。这就是英美法系作为一种独立的侵权行为诉讼形式的“过失“。有学者认为是英美侵权行为法最重要的形式之一。在英美法系的法律实践中，大量的侵权行为案件都是通过这种过失的诉讼得到解决的，而且，这种法律形式展最快，从中ณ还延伸出了许多新的侵权行为诉讼形式。
第二部分“自愿承担风险”
第二部分“自愿承担风险”
第一部分语言威胁与侵权行为
第一部分语言威แ胁与侵权行为
张三是个有钱人，在一次“资助一个贫困大学生”的造势会上，他对穷困生李四许诺，他将资助李四完成学业。李四相信了张三的话，放弃了自己的打工计划，专心地学习。后来，张三反悔，李四又找不到勤工俭学的机会。新学期开学的时候，张三交不起学费，于是状告张三，张三要赔偿李四吗？我们看这个ฐ案件。
原告是一家投资公司，被告是一家开商。原告向被告购买40英亩的土地用作居住小区。购买合同要求原告对空闲场地进行改善，比如，道路、电、电话和供水系统。如果原告能ม够在限定的时间内完成改善工ื程的话，原告就享有购买额外土地的选择权。期限到了的时候，原告开始了改善工程，但没有完成，这时，被告称选择权已经过期。原告称被告一直都在欺骗和引诱原告放弃改善工程，因此选择权应该仍然有效。原告的说法是，被告曾经口头表示ิ空闲场地改善工程不影响选择权的行使；既然原告已经开工改善场地，选择权就应该继续有效。由此，原告称被告在签定合同的时候就存在着虚假陈述，原告提起了诉讼。被告称其口头许诺在选择权合同执行之前，按照ั“禁止口头证据”规则，原告不能够就口头许诺提起诉讼。原告则称，口头合同与书面的合同有着冲突，这证明被告在作出许诺的时候就存在着不实陈述，因此，被告应该对其虚假的口头许诺承担责任。初审法院作出了有利ำ于被告的判决，原告上诉，上诉到亚利桑那州上诉法院，奥康娜法官作出了判ศ决。
法官认为，虚假许诺是指许诺人在作出许诺的时候根本就没有想要去履行该许诺，这种许诺本身就是一种不实陈述，不实陈述能ม够生欺诈的诉讼。合同法重述和侵权行为法重述都有这样的规则，依照ั亚利桑那州相关先例，不实陈述要构成欺诈，就必须ี是现存的事实问题，而不是将来要作什么เ的协议或者许诺，也不是已๐经生或者希望生某事的观点或者判断。当然，也存在着例外，这个例外是，当许诺者作出将来做某事许诺的时候根本就没有想要履行它，那么这样的不实陈述就会生欺诈的问题。
接着，法官解释了“禁止口头证据规则”。学者们传统的看法是，如果事先的口头协议与最后达成的书面协议相互矛盾，那么เ该禁止口头证据规则就不承认口头许诺的效力。虚假许诺欺诈的观念与欺诈的成文法规则和禁止口头证据规则存在着冲突，后两个规则的目的就是想要通过排除某些证据的方法来避免不诚实的权利ำ请求。有些法院允许存在口头欺诈的诉讼，原因是这类诉讼可以预防虚假的合同，因此应该遵循合同法重述中虚假许诺欺诈的规则；另外一些法院则反对这类诉讼，而遵循禁止口头证据规则。在实践上，法院一般适用禁止口头证据规则ท，当事先或者同期的口头许诺与正式书面的合同存在不一致的时候，不认可口头许诺不实陈述的诉讼请求。只是在一些“非正式的合同”中，法院才认可口头虚假许诺的诉讼请求。在涉及滥用交易程序，比如不道德的合同或者胁迫合同的时候，法院总是抛开禁止口头证据规则ท，采纳口头许诺的证据。
最后，法官分析本案的具体情况。他认双方当事人都有商业交易的经验，双方通过协商之ใ后达成了书面的选择权合同，合同又是涉及到不动产的交易。这样，书面的选择权合同是一份“正式的合同”。本法院采取大多数法院的做法：不采信事先的口头证据，严格适用禁止口头证据规则。因此，初ม审法院不存在着错误，最后的结论是维持下级法院的判ศ决。
法官在这个案件中ณ论及的基本规则是，言不由衷的许诺可以导致欺诈。这既是合同法的规则，也是侵权行为法的规则；既可能生合同的责任，也可能生侵权行为责任。在前面的案件中，我们多次提到了侵权行为ฦ法与合同法的竞合问题。一般认为，提起侵权行为诉讼对原告有利。比如，合同时效以签订之时起算，而侵权行为从遭致损害的时候起算。再比如，在侵权行为法中，原告可以要求惩罚性赔偿和精神损害赔偿，而合同法则没有这些法律的救济方式，再如，要提起合同诉讼，必定要求先存在一个合同，而侵权行为诉讼则不需要这样的前提。但是，事实上也不完全如此，比如，合同责任一般为ฦ严格责任，而侵权责任一般被认为是过错责任。当原告提起侵权行为诉讼的时候，被告以原告与有过失可以减少自己的赔偿数额。按照法国法，合同当事人只能够通过合同诉讼寻求法律救济，其优势是简单明了。按照德国法，当事人可以在合同诉讼和侵权行为诉讼中选择。
关于虚假承诺问题，本案法官没有详细地谈论。他只是说到了不实陈述的一个ฐ方面的规则，那就是：不实陈述只是对“事实”的表达，而不是对“观点”的表达。因为被告所言是一个观点或者判断，而不是事实，因此不构成不实陈述，不承担侵权责任。实际上，对这个ฐ问题的详细探讨，可能要回到合同理论中的“约因”理论。当双方存在着“互惠利益”的时候，那么许诺方才对原告承担法律义แ务，否则ท，被告不因为虚假许诺承担责任。在上面我们设想的例子中ณ，富豪张三与倒霉的李四之间不存在相惠的关系，也就是说，张三资助李四，张三并没有得到经济上的好处。新近的禁止悔言理论确立了“信赖”的理论，理论上讲原告可以得到补偿，但是在实践上要区分“可能ม引起依赖的许诺”和“不可能引起依赖的许诺”。在张三和李四的例子中，李四很难达到法律的救济，因为他放弃勤工俭学在常人看来轻率的和卤莽的，张三是不能够被信赖的。
本案件还涉及到所谓“禁止口头证据规则ท”与“书面证据规则”的问题，法官还是主张书面证据规则优先。在实践中，口头许诺要受到另外两个规则的限制，一个是“禁止口头证据规则ท”，一个是“关于欺诈的成文法规则ท”；前者否定口头许诺的证据力，后者则妨碍口头许诺的实施。在特定的情况下，口头证据才有法律效力。在证据规则方面，如果该许诺是口头表达的，口头许诺生在正式书面合同之前，而且口头协议与书面协议不一致，那么เ在适用法律的时候有两种情况，第一，适用禁止口头证据规则，不承认口头证据的效力，目的是防止滥诉；第二，在特别的情况下，比如非正式合同，胁迫合同时候，承认口头证据的效力，目的是保证交易的诚信。
第八部分有错没错都得赔
张三在自己家里挖了一个人工小湖，湖与湖之间小溪相连。某年某月某天，天降暴雨，湖水暴涨，湖水溢出，流到邻居李四家，淹死了李四家的小花狗。李四把张三告上法庭，称李四人为地把水聚集在自己家里，流到自己家，淹死了自己心爱的小花狗；张三则辩称，不是张三不小心，而是暴雨无情，老天要下雨，自己无法让雨不下。谁的说法有道理？李四能够得到赔偿吗？我们看英国的这个案件。
原告福来彻拥有和开采一家矿场，地下有一些竖坑与被告的土地相邻。谁都不知道这些旧ງ的和不再使用的采矿竖坑，这些竖坑将原告的工作与被告土地下连接了起来。被告是一家水磨坊的业主，他在他的土地上建造一个水库，他们雇佣有名望的承包商施工。当建造水库时，这些承包商现了废弃的矿竖井，但是没有适当地填充。当水库蓄满水时，水冲进竖井并最后淹没了原告的矿。
二审法官布莱克本认为，法律的规则ท是，被告为了自己的目的，将有危险可能的物带进、聚集和保持在他的土地上，如果该物生泄漏，他就必须承担生危险的责任；如果是自然危险所导致的损害，或者是由于原告的过错，或者是由á于自然的结果，或者是神意的行为ฦ，就不生这个规则的适用问题。但是，本案没有生这种情况。一般规则是，一个人的草坪或农作物被邻居家逃跑的家畜吃掉，或者一个人的矿被邻居家的水库之水淹没，或者一个人的地窖被邻๑居家卫生间的污水侵蚀，或者一个人的日常生活被邻居家碱性物的气味和讨厌的气味弄得不健康，那么即使侵害方没有任何过错，他都要受到谴责。合理和正当的情况是，邻居将某物带进了他自己财产范围内，这件物不是天然地存在在那里；只要它被限定在他自己财产范围内，它就对他人不存在损害；但是，如果他知道它进入其邻居家里就会生损害，那ว么，如果没有成功地将它限定在他自己财产范围内，他就应被强迫承担充分的赔偿。
贵族院的蔡恩斯勋爵说，本案必须确立的原则，对我来说似乎极其简单。被告被视为场地的所有人或占用者，他们在场地上建造了水库；被告也许会合法地使用该场地以做任何具有目的之事，比如，对土地日常性的享用，我称之为对该土地的自然使用。如果存在水的任何积聚，或者生在水面，或者生在地下，只要是因为自然规律的作用，水积聚并且流进了原告所占用的场地内，那么原告就不能ม抱怨自然规律所生的结果。如果他希望保护自己้，那么他应该在他的场地和被告的场地之间留แ下或插上一些栅栏，以此来防止自然规律的作用而生的损害结果。但是另外一个方面，如果被告不是对其场地的“自然使用”，而是希望为了我称之为“非自然使用”的目的而使用场地；将非天然生长或本来处在那ว里物品带进场地，引入大量地上水或地下水，而且如果他们如此行为的结果，或者他们如此行为模式任何非完美的结果，水开始泄漏并冲进了原告的场地，那么在我看来，对于自己所做的事，被告要承担危险所生的责任；如果在其所为的过程中生我所指的恶，即，水的泄漏并流进原告的场地损害了原告，那ว么其结果，按照我的看法，被告要承担责任。
这是英国的一个名案，在侵权法中，其重要性仅次于“姜啤酒”案件。与姜啤酒案件不同的是，姜啤酒案件所确立的三种侵权责任形式，今天仍然在英国法中适用，而且，它所倡导的“过失”成为ฦ侵权法的核心概ฐ念。而本案件则ท是开辟了一个新า的时代，也就是所谓“严格责任”的时代。这也就是标题上所表达的，在这种情况下，被告主观上有错无错都要承担责任。民法的着作提到它，法理学的着作也提到เ它，法律史的着作同样提到它。原因很简单，这个案件成为ฦ“严格责任”的代名词。不过，形成反差的是，姜ä啤酒案件至今被认为是成功案件的典范，经常被法官和法学家们援引，而本案却常常引起法律学术和法律实践者们的争议和批评。其中的原因是，侵权行为法传统上被认为以“过错责任”为基石，而本案件反其道而行，确立了侵权责任的严格责任。
赞同严格责任的人认为，此案是一个规则ท，而不是一个原则。严格责任规则因本案而确立，但是严格责任原则早ຉ就有了几百年的历史。比如张三打了李四，在早期社ุ会，不管张三故意打李四，还是过失伤害了李四，还是意外打了李四，张三都要承担赔偿的责任，也就是我们经常说的“以牙还牙，以眼还眼”。本案件的贡献，是英国工ื业革命之后，侵权法的变化。工业革命的结果是，当一个人用他的土地用于工业的时候，就会对相邻的土地造成损害，或者减少邻居土地的价值。司法界认为，既然你是以赢利的目的使用土地，那么你对邻居家土地的毁损就应该承担赔偿的责任。而反对严å格责任的人则认为，侵权法从产生到现在，都以过错责任为ฦ基础，侵权法的目的之一就是对被告主ว观恶意的一种惩戒。如果在侵权法中确立严格责任，那么就有违于公平和正义。
因为对此案的规则一直存在着争论，因此，本案件之后，法官在适用该规则的时候，严格其适用的范围，或者说，不扩大该规则的适用范围。具体而言，严格遵循本规则的要素，比如被告必须是土地的占用者，他“非自然地”使用其土地，他必须将某物“带进他的土地，并聚集和维持在那里”，该物在“如果泄漏，就可能生损害”等等。比如，我们设想的那个案件，张三的湖水由于暴雨淹死了李四家的狗，实际上是根据英国1876๔年的一个案件改编的。在这个案件中，暴雨是一个自然的现象，法律术语叫“上帝ຓ的行为”，一般是侵权法中充分的抗辩理由。但是，在这个案件中，法官认为，暴雨，这个上帝ຓ的行为不能够被常人所预见和预ไ防，但是，被告在自己家里挖湖的时候就应该对自己的行为结果有预见，由于他没有预见到，他因此具有过失。法官最后支持了被告，原告要进行赔偿。有的法学家评论说，这样的做法是将严格责任放到过错责任下去考察。
第八部分瑕疵产品的侵权责任
张三到เ李四火锅店吃火锅，烧火锅用的是小煤气罐。吃到一半的时候，煤ศ气罐生爆炸，张三严重受伤。张三把李四、煤气罐厂和煤气罐厂的煤气供应商告上了法庭。李四说自己没有责任，他只是煤气及煤气罐的使用者，他无法预见煤气罐会生爆炸；煤气罐厂说他的罐没有问题，煤气商认为煤气罐质量不过关。证据表明，煤气和煤气罐质量都存在着瑕疵。这是生在北京海淀区的一个真实案件。法官最后让煤气罐厂和煤气供货商分摊了原告的损失。这就是所谓的瑕疵产品的责任问题，在侵权法领域，瑕疵产品的责任属于严格的责任。我们看下面这个美国的案件。
原告和其妻子准备对他们的卫生间嵌上一块板，他们购买了二加仑罐装的、可溶解的气体沾合剂。罐上的指示ิ是：“危险极度易燃气体会导致闪光火焰气体有害见背面的警告”。背后标签有如下警告：“含有己้烷,气体遇火会爆炸。防止气体聚积－－开窗和门－－只能ม在有交叉通风地方使用。在使用时，不要抽烟，消除所有明火和明火苗，关掉炉、加热器、电动机和其它引火的来源，直到所有气体散尽为止。不要内服。避免长期接触皮肤以及吸入气体。远离热、火花和明火。每次用完后关紧ู罐口。”原告在使用这个产品的时候，关掉了他的热水器，熄灭了厨房炉上的点火器，打开前后门。然后，他打开易拉罐，开始将粘合剂用在卫生间的窗户上，该窗户是关着的并且被封死，原告妻子到卫生间对面的大厅里打开了风扇。当她再走进卫生间时，一束蓝火从原告泥铲下喷出，生了爆炸，原告严重受伤。原告提起诉讼，状告制造商和分销商，案由是产品责任。陪审团判定原告获得6๔0万美金的赔偿，被告不服而提出上诉，上诉法官多林作出了判ศ决。
法官引用先例提出了产品责任的诉讼要素：“先，原告必须ี证明该产品是生损害的原因，导致损害的可能性不是充分的理由。其次，如果诉讼是针对制ๆ造商提起，那么原告必须证明：产品离开制造商占有和控制ๆ之时，产品就存在有缺陷；如果诉讼是针ฤ对零售商或物品供应商提起，那么原告必须ี证明：在物品出售给消费者使用或消费之时，或者它离开零售商占有和控制之时，物品存在有缺陷。第三，原告必须证明，该缺陷的物品对原告或原告的财产造成了不合理的危险”。“不合理危险”的定义是，“危险过了一个ฐ普通消费者以‘普通的社会知识’所能ม理解的程度”。
被告辨称，原告的诉讼理由á缺乏上述的第三个要素。法官分析道，易拉罐生了爆炸，这不存在疑问，原因可能ม是因为电扇的电点燃了气体。但问题是，导致不合理危险的原因是设计的瑕疵和不充分的警告，还是由于原告无视了罐上的警告？法官说，制造商必须预料到产品所有可预见的情况。为了避免“不合理”的危险，他必须ี警告产品所包含的所有“潜在”的危险。这些警告必须易于理解，以保证产品的使用安全。本案的被告应该预ไ料到有些使用者会在一个无窗户的房间里嵌板。如果陪审团认定，易拉罐的设计方แ式容易导致燃烧和爆炸，而且又没有警告或者警告不充分，那么就可证明产品存在着缺陷。既然陪审团认定该产品对消费者存在着不合理的危险，那么就符合产品责任的第三个要素。专家的证言也表明，如果按照罐上的指导方法去使用，那ว么含有己烷气体的粘合剂就会以极快的度散。罐上的标签指导消费者去用一种锯齿状的泥铲适用沾合剂๘，而专家认为，这种使用方式会加剧危险，因为这种使用方แ法会因为ฦ气体在沟槽里混合，从而倍加了蒸的度。原告和他的妻子都证明他们阅读过该指示ิ和警告，并尽他们最大努力跟着去做。他们“开门”和“使用电扇”的行为ฦ都是试图按照该指示ิ所要求的“交叉通风”去做的，证据表明原告的每一种努力都是在注意该警告。最后的结论是：维持原判。
一个产品从生产出来到进入流通领域，存在着一系列ต的合同链，这个链条依次为：制造商—批商—零售商—购买者，有时候还有受赠者，比如姜啤酒案件中ณ的原告多诺休女士。每一个合同都规定着产品的责任。从英国的情况看，在19๗32年以前，法院不允许侵权行为诉讼中断ษ合同关系链。他们所持的观点是，人们根据他们的合同责任来安排他们的事务，如果允许第三人提起侵权行为诉讼，那么就会破坏这种安排。这种观点被称为“非当事人利ำ益的谬见”。1932年以前，此类侵权行为诉讼仅限于本身危险产品的案件，或者让与人实际上知道该危险案件。1932年的姜啤酒案件在侵权行为法中ณ确立了产品责任，贵族院形成了一项规则，让产品的制造商承担瑕疵产品的侵权行为责任。该侵权法原则的目的上为ฦ了保护最终的消费者，当瑕疵产品生人身损害的时候，可以向制造商寻求赔偿。英国成为欧盟成员后，有了这个方面的成文法，这就是1้987年的《消费者保护条例》。这个成文法为瑕疵产品责任规定了严格的责任。现在的情况是，如果瑕疵产品导致了人身损害，那么受害人既可以选择普通法诉讼，也可以选择成文法诉讼。
在美国，瑕疵产品的严å格责任我们以前曾经提到过，其起源于卡多佐法官在“别克案件”中的判决。或者从合同隐含的质量保证义务寻找瑕疵产品责任的根据，或者从“过失”侵权法中ณ扩展至瑕疵产品责任的根据。一般地讲，瑕疵产品的侵权行为责任采取一种无过错责任原则。依照美国侵权行为法重述，瑕疵产品具有不合理的危险性，如果产品在到เ达最终使用者或者消费者之ใ前不存在着实质性的变化，那么เ销售者要对产品的最终使用者或者消เ费者承担责任。有的法学家认为，产品责任采取严格责任的理由是一种公共政策。经济分析法学就认为，瑕疵产品造成的损害应该由制造商或者销售商承担，因为他们可以通过其商业活动来消เ化该损失，这个损失是其商业成本的一部ຖ分。
上述案件比较前面地表述了瑕疵产品责任构成的三要素า，因果关系、瑕疵的存在和瑕疵产品的不合理危险。在实践中，法院往往难以判ศ定“不合理危险”的标准，因为在每个ฐ案件中，危险的情况不一样，通行的抽象标准则是“社会普通消เ费者按照普通知识所能够理解的危险”。比如煤气罐，放射性物质等公认为危险品，这些不会生争议。但是有些日常用品，也时候也被认为是危险品，比如在姜啤酒案件中的那瓶啤酒，再比如后面我们要谈到的可乐瓶。在正常的情况下，啤酒瓶和可乐่瓶不是危险物，但是在特定的情况下，比如啤酒里面有蜗牛，比如可乐瓶压力导致爆炸，啤酒瓶和可乐瓶也可以成为危险物。
第八部ຖ分产品责任的抗辩理由á
美女照了一张艺术照，装框完毕后准备装饰在墙壁上。一时找不到合适的小锤子，她随手拿起可乐瓶当锤子用。可乐瓶砸在铁钉上，可乐瓶子粉碎，美女受伤。她把可乐่瓶制造商告上法庭，美女能够得到法律的救济吗？
被告生产了一种支撑起卡车车身的推动系统，这种系统安装ณ在一家叫罗杰公司的垃圾装卸车上。受害人的一个朋友借用了一辆这样的车作为私用，受害人和他的朋友用该车为受害人运送碎石，可是，碎石卸载后车身不能够复原回到原来的位置。受害人爬到卡车底盘上查看问题所在，这样他就身处抬起的车身下面。他抓到了阀门组件上的控制杆并将它开启，车身极下落，受害人当场毙命。受害人将被告及相关人告到了法庭，指控被告在推动系统控制系统上存在着瑕疵。陪审团认定损害赔偿额达17๕5万美金，但同时认定受害人也存在着过失，也就是与有过失，但是不能够说受害人是自愿承担风险。初审法院和上诉法院在受害人与有过失的问题上有着不同的认识，上诉院根据陪审团的判定，由原告自己承担30%的损失。此案最后上诉到俄亥俄州最高法院，最高法院对产品责任中的与有过失抗辩理由作出了判定。布朗大法官代表法院多数提出了法律意见。
大法官说，按照ั俄亥俄州的法律，产品责任中存在着两种抗辩理由：第一，原告自愿承担风险，也就是说，原告明白地知道产品的瑕疵，但是仍然自愿地从事风险活动，第二，原告用一种非常规的方式误用该产品。在这两种情况下，被告有完全的抗辩理由á。大法官说，上诉法院区分了原告“积极的过失行为”和“被动的过失行为”，并认定原告被动的过失行为不是被告的抗辩理由á，而原告积极的过失行为可以成为被告的抗辩理由á，原告的积极过失行为类似于成文法中的比较过失的原则。大法官不同意上诉院的这种区分，为此他引用了侵权行为法重述的有关规则，认为原告的与有过失只存在着两种情况，第一，受害人过失，比如原告过失而没有现产品的瑕疵，或者他没有能够保护自己。在这样情况下，原告的过失不是被告的抗辩理由。第二，明知危险并自愿面对危险，也就是自愿承担风险，如此过失行为可以成为被告的抗辩理由。因此，规则是如果原告自愿承担风险，被告就有抗辩理由，否则他就没有抗辩理由á。按照这个规则，大法官说上诉法院划出原告“积极的过失行为”这个中间地带，理由不充分。
接下来，大法官分析了严格责任原则所蕴涵的公共政策和目标。侵权行为法重述认为，产品的卖方对社会广大的消费者承担一种特殊的严格责任，公众有权利来信赖卖方保证产品的质量。让卖方แ承担事故的损失，是因为ฦ这是一种生产的成本，这种成本可以通过责任保险的方式获得。着名的普罗塞教授认为，让商人和企业承担事故的损失，是因为他们有能力向商品购买者那里分配损失，这是一种“风险承担的经济学理论”，比如他们可以通过较高的定价来消เ化这部分损失。在这一点上，严格责任原则不同于过错责任原则，过错责任原则是要让造成损失的人补偿该损失，因为侵权行为ฦ人的不当行为应该受到เ谴责，他应该尽到合理注意的义务。但是，严å格责任的理由不是被告的“应受谴责性”，而是让从产品获益的人通过商业活动消化产品所生的损失。
最后，大法官分析比较过失在严格责任中的地位，他说，美国有的法院认可比较过失为ฦ严格责任中的抗辩理由，而另外更多的法院拒绝这种抗辩理由á。就俄亥俄州而言，大法官认为不能够将它认定为有效的抗辩理由。最后的结论是：撤销上诉法院的判决。
一般而言，瑕疵产品责任的归责原则为ฦ严格责任，但是严å格责任并不意味着诉讼的被告不加区分地承担全部责任，也就是说，产品责任案件中的被告同样存在着抗辩的理由。有时候，法学家们区分二个ฐ概ฐ念，一是严格责任，二是绝对责任。他们认为严格责任不是绝对责任，绝对责任不存在抗辩理由á，被告无条件承担责任，而严å格责任仍然存在这抗辩理由。但是也有法学家认为，侵权行为ฦ只存在着过错责任与严格责任的区分，绝对责任就是严格责任。侵权行为ฦ中ณ严格责任的适用范围，除了我们谈到的rylandsvfletcher类的案件和这里的瑕疵产品案件外，通常还包括动物造成损害的案件，火损案件和环境污染案件等等。
从成文法的情况来看，英国的19๗87年《消费者保护条例》有着具体的规定，依照此成文法，被告可以利用的抗辩理由有：第一，产品符合欧共体的质量标准或者成文法的质量标准。第二，制造商可以证明，在他们把产品移交之后，产品瑕疵才出现。为ฦ了做到这一点，制造商必须证明，他们在交付产品的时候瑕疵不存在。第三，产品被制造出来的时候，当时的科学技术的水平不足以现该产品的瑕疵。
从普通法的情况看，美国侵权行为法重述可以作为参考，它列ต举了原告的三种情况，第一，原告过失而没有现产品的瑕疵，第二，原告过失而没有能ม够有效地保护自己，第二，原告明知危险并自愿面对危险，也就是自愿承担风险。三种情况下，原告的过错程度逐步增大。但是，只有在最后一种情况下，原告的过失才是被告的完全的抗辩理由。比如我们设想的“美女拿可乐瓶砸钉子”的例子，就是美女自愿承担风险的行为。本案法官基本上采取了侵权行为法重述的看法，他认定，原告的过失，不管是积极的过失还是消极的过失，都不能够成为被告免责或者减少责任的理由。
比较复杂的问题是，在一个ฐ具体的案件中，究竟适用过错责任原则？还是适用严格责任原则？比如上述案件中“与有过失”和“比较过失”所引起的争议，就是这个情况的反映。就两者的理论基础而言，过错责任和严å格责任存在着实质性的不同，过错责任强调的是“行为ฦ的应受谴责性”，严格责任则是“事故损失的经济分摊”。法官对于严格责任公共政策的分析，与法律经济分析的结论是一样的。而且，在法律经济分析学派看来，适用严å格责任的成本高，对原告有利；适用过错责任的成本低，对被告有利。因此，有人从中得出结论，过错责任原则的出现是为ฦ资本主义企业服务的，有利于工商业的展。而严格责任的出现，则是保护经济上处于劣势的人。
第八部分制造商的过失与严格责任
可乐่瓶公司生产出可乐่瓶，卖给可乐公司，可乐公司灌了可乐封瓶，卖给了可乐销售商，可乐销售商把可乐่卖给了餐厅，放在冰箱里。服务员从冰箱里拿可乐的时候，可乐瓶爆炸。服务员应该找谁寻求赔偿呢？原理是，可乐่瓶的质量问题出在哪个环节，就由那个环节的人承担瑕疵产品的责任。是让服务员即原告来证明瓶子存在着瑕疵呢，还是由那个ฐ环节的人即被告证明自己不存在着产品瑕疵呢？还是无须证明就让被告承担责任呢？如果让原告证明被告存在着过失，那么法律原理是过错责任原则；如果让被告证明自己不存在过失，那么法律原则是因事物自道缘由而推定过失；如果直接让被告承担责任，那么法律原理是严格责任。其中ณ的细微差距，我们可以从下面的案件中现。
原告是一个餐馆的女服务员，在往冰箱里放置可口可乐่的时候，可口可乐瓶“在她手里生爆炸”，女服务员严å重受伤。她将可口可乐่玻璃瓶制造商告上了法庭，由于不能够证明被告存在着特殊的行为ฦ过失，他由此主张适用“事物自道缘由”的理论。陪审团作出了有利于原告的判ศ决，被告不服上诉，后上诉到加利弗利亚最高法院，大法官们给出了他们的法律意见书。
席大法官基布森认为，权威的看法是，当产品离开了被告控制后导致了伤害事故，该事故本身并不意味着被告就必然要承担过失的责任。但是，更合乎逻辑的看法是，如果原告能够证明产品在离开被告占有之后并没有生变化，那么เ即使是对事故没有控制权，被告也对其过失行为ฦ有着控制权。就本案而言，有充分的证据可以推断，被告的可乐瓶交付给餐馆之后，可乐瓶并没有受到任何无关力量的损害。因此可以说，可乐่瓶在离开被告实际控制ๆ的时候，就存在着某种程度上的瑕疵，因为如果搬运得当，质量合格的碳酸盐类饮料é瓶通常不会生爆炸。
席大法官接着分析了事物自道缘由的理论，他说原告依据这个理论推断ษ，在可乐瓶交付给饭店的时候，被告就要对产品的瑕疵承担过失的责任。大法官说，本案所生的爆炸，也许是因为过度的内在压力，也许是因为玻璃中的瑕疵，也许是因为这两ä个因素的综合。问题是：在现有的证据下，我们是否可以认定被告在其中ณ一个方แ面可能ม存在着过失？倘若如此，就可以适用事物自道缘由的理论。本案中虽然没有明确的证据证明存在着过度的压力或者玻璃的瑕疵，但是也有充分的证据表明：如果适当注意，上述两个方面的事故原因就不会出现。而且，被告对看管和检查可乐瓶有着专门的控制权。所有这些就意味着，原告可以根据事物自道缘由理论推定被告存在着过失。