的危害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来进行判断。21้
尽管理论上存在不同争论观点，但司法实践上对正当防卫的必要限度采取了较为
在，但对有关内容存在误解，而且不清楚自己的行为ฦ是否具有危害性时尤其是在部
分经济领域、在行为同时存在利弊的场合，因为ฦ信赖司法机关或者其他有权机关的
一辨认控制能力的概念
辨认控制能ม力，是指行为ฦ人对自己行为的辨认能力与控制ๆ能ม力。这是自然人犯罪
即可。同样，行为ฦ人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导
致生死亡结果的，成立故意伤害致死。再如，行为ฦ人非法拘禁他人，并对他人使用
侵害法益的犯罪是自然犯，威胁法益的犯罪是法定犯；2๐侵害或者威胁法益的犯罪
是自然犯，纯粹或者单纯不服从法规的犯罪为法定犯；3侵害或者威胁法益的是自
正有效力的法。现实主义法学派认为ฦ，效力是一个‘心理的观念’spychological
notion，法的效力取决于法对人民施加的心理影响和人民主ว要是官员接受其约
有解释的必要。
先，刑é法内容是由文字表达的，刑法用语以普通用语为基础，这就决定了需要
第四章犯罪概说
第五章犯罪构成
犯罪预备在预备阶段停顿ู下来，未能着手实行犯罪，必须是行为人意志以外的原
因。即行为人本欲继续实施ๅ预ไ备行为ฦ、着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，
使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行犯罪，或者
使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预ไ备行为与着手实行犯罪。刑法虽
6接受他人邀约或者教唆的是否犯罪预备行为，还需要进一步研究参见拙着：《犯罪论原理》，武汉大学出版社199๗1
年版，第4๒75页。
7事实上，由á于受犯罪本质特征的制ๆ约以及证明的难度大等原因，实践中处罚犯罪预备的情况并不多见。
然没有明文要求犯罪预ไ备是由于意志以外的原因而未能着手实行，但刑法规定了在犯
罪过程中自动放弃犯罪的，成立犯罪中止。因此，如果行为人自动放弃犯罪预备行为，
或者自动不着手实行犯罪，则属于犯罪中止；只是由á于意志以外的原因而未能着手实
行犯罪时，才是犯罪预ไ备。
符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预ไ备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有
密切联系，但不是等同概ฐ念。预ไ备阶段与预备行为概念，不以预备行为ฦ由á于意志以外
的原因未能着手实行为ฦ前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段
与预备行为ฦ，只是该预备行为ฦ对定罪一般没有独立意义预备行为构成另一既ຂ遂犯罪
的情况除外。但犯罪预备作为ฦ一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预ไ备行为ฦ
就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。
二、犯罪预备行为ฦ与犯意表示的区别
犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行
为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可以
让人知晓的方法向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能ม为犯罪制造
条件。
犯罪预备行为与犯意表示的本质区别在于：犯罪预备行为是准备工具、制ๆ造条件、
为实行犯罪起促进作用的行为，或者说是实现其犯罪故意的行为，已๐经对法益构成了
威แ胁；而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为ฦ，不是实
现犯意的行为，没有对法益构成威胁。例如，只是告诉他人，自己将实施某种犯罪行
为ฦ的，属于犯意表示ิ；如果告诉他人之ใ后，劝诱他人与自己共同实行犯罪，则是寻找
共犯的行为，属于制造主体条件，是犯罪预ไ备行为ฦ。再如，只是告诉他人，说自己้将
采取某种方法实行犯罪的，属于犯意表示；如果与他人共同商量犯罪计划，则是犯罪
预备行为ฦ。6
三、预备犯的刑事责任
刑法第22๐条第2๐款规定：“对于预ไ备犯，可以比照ั既遂犯从轻、减轻处罚或者免
除处罚。”这一规定表明，预备犯应当负刑事责任。7但由á于预备犯还没有着手实行犯
罪，没有造成犯罪结果，对法益的侵犯通常小于既遂犯对法益的侵犯，故对于预ไ备犯，
可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。在处罚预备犯时，应注意以下几个ฐ问题：
先，对于预备犯裁量刑罚时，“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。“可
以”是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑事立
法倾向性的意见。因此，在一般情况下，对预备犯得比照既ຂ遂犯从轻、减轻或者免除
8参见日早稻田à司法考试研究室：《刑é法总论》，早ຉ稻田经营出版19๗90年版，第8๖2页。
处罚；在特殊情况下，如行为人准备实行特别严重的犯罪、手段特别恶劣时，可以不
予从轻、减轻与免除处罚。
其次，对于预备犯裁é量刑é罚时，可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚。
所比照的既遂犯，应是在性质、情节、危害程度等方面与预ไ备犯向前展可能形成的