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程序篇(诉与诉权的问题) 一

【症结之一】诉是一种请求还是一种法律制度?

异议提起:关于诉是一种请求还是一种法律制度的问题,似乎是一个理论方แ面的问题๤,但是,在实践方面具有十分重要的意义,只有明确诉的本质和内涵以及与诉权的区别才能够正确判断相同的事实、相同的法律关系是否需要分别进行诉讼,以及如何进行诉讼、是否可以反诉等问题。

争论之点:关于诉的问题,目前๩民事诉讼法学界主要有两种观点,其一是,诉是一种请求;其二是,诉是实体法和程序法共同规定的一种法律制度。

评析:关于上述问题,笔者认为,诉从语意分析的角度,包含两个方面,一是诉讼。如起诉、应诉。二是有关诉讼的制度。如确认之诉、给付之诉等。但是,诉先是一种诉讼请求,是民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人生争议时,向人民法院提出给予法律保护的请求,即在一定的法律制度框架下的诉讼请求。因为一方当事人提起诉讼,因此获得实体法上的具体的法律地位或者效果,如原告或者有独立请求权的第三人。这种请求是民事权利ำ主体获得司法保护的一种救济方แ式方法,也是人民法院行使审判权的前提和基础。

所以说,诉既ຂ有程序意义上的诉又有实体意义แ上的诉。程序意义แ上的诉,就是民事权利主ว体依据民事诉讼法的规定向人民法院提出要求人民法院通过审判对其权利予以保护的请求,实体意义上的诉就是民事权利ำ主体依据民事实体法律的规定,向人民法院提出要求对其权利的保护和对侵犯其权利的当事人予以处罚的请求。所以,一个完整的诉应当包含上述两方面的内容。

关于诉的要素า有“两元素说”、“三元素说”和“四元素说”等等。笔者赞成三元素说,即诉包含诉讼标的、诉讼理由和当事人。这是因为ฦ,民事诉讼的基本原则是“不告不理”的原则,每个诉都有当事人,如果没有当事人就不能称其为诉,当事人也是区别此诉与彼诉的重要依据,所以,二元素的主张有明显的缺陷。四元素的观点是指包括当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求,诉的目的就是向人民法院提出诉讼请求,而获得司法救济,因此这种观点过于繁杂,并有混淆诉与诉权的区别之嫌。

诉的构成的意义就是使我们在审判ศ实践中,注意区分一个案件或者一个纠纷的提起是否是一个ฐ完整的诉,决定于人民法院能否给予正确案由以及是否能够受理的问题,同时也是将此诉与彼诉区别开来,正确地理解为什么“一诉不再理”的精神所在。

【症结之二】当事人提起给付之ใ诉的,是否必须含有确认之诉的内容?变更之诉是否可以独立存在?

异议提起:在民商事纠纷案件中,案件种类多、内容复杂,有些人民法院在案由á不规范的情况下,针ฤ对当事人提出的诉讼请求应当依照我国民事诉讼法有关规定对诉的分类进行梳理,是确认之诉、给付之诉还是变更之诉,这样才便于当事人搜集证据和举ะ证,但是,实践中在几种诉讼中还经常夹杂着并不规范的内容,在提起给付之ใ诉中是否还要对案件事实进行确认,以及变更之ใ诉是否可以独立存在?

争论之点:上述问题争论的焦点在于:给付之诉中ณ是否必须具有确认之诉的内容。关于确认之诉可以单独提起的问题上已经达成共识,变更之ใ诉是否可以单独存在,有两种相反的观点,一种意见认为ฦ应该独立存在的,另一种意见表示ิ不能单独存在。

评析:要解决上述争论的问题前提需弄清确认之诉、给付之诉和变更之ใ诉三者的关系,先是确认之诉和给付之诉的关系,应该说它们两者之间是相互联系的,确认之诉是给付的前提,一般情况下,人民法院审理给付之诉的案件时先要进行确认,即便当事人没有提出确认的请求,亦应当予以确认。例如,在审理买卖合同纠纷案件中原告一方提出要求被告一方支付货款,被告方提出货物存在数量和质量问题,人民法院就应当对此予以确认,但是,这并不时绝对的,如借款合同纠纷案件中,如果双方对借款的事实和还款的事实都经过公证机关公证并且在诉讼中没有异议的,人民法院需要判ศ决的仅仅是给付的内容,而没有确认的内容。此外,确认之诉还是判决对某些给付之诉具有预先决定的性质。其次,给付之诉和确认之诉两者是有区别的,确认之诉源于当事人之间存在的确认性纠纷,其目的是请求人民法院对其民事法律关系是否存在作出判ศ决,确认之诉不具有强制ๆ执行的效力;给付之诉来源于当事人之间存在的给付纠纷,其诉讼的目的是请求人民法院对给付的法律关系给予判决,给付之ใ诉具有强制执行的效力。再次,有些学者主张在给付之诉中的认定事实不是确认之诉,而是确认事实。确认之诉主要是对现在的法律关系的确认,而没有必要对过去的法律关系作出确认判决,这种观点值得商榷。确认之诉所确认的事实不仅对确认的法律关系起作用,还对于依赖其产生的法律关系起作用。

变更之诉又称为ฦ形成之诉,是一种独立的诉讼,它并不依附于确认之诉或者给付之诉,但是,并不是绝对的,它们之ใ间是有联系的,如在联营合同纠纷中ณ,如果一方要求变更合同,那么,不仅可能改变双方当事人的主ว体,还要变更当事人的关系,而且当事人之间会产生新的给付的内容,由此可能导致给付之诉的出现。