第10章

人们应该看到,人们大体上平等这一相同的自然事实在有组织的制裁的实效方面具有极大的重要意义แ。如果有些人比其他人强大得多,并因此不依赖于他们的克制,那么,犯法者的力量就可能ม过法律和秩序的支持者的力量。假如有这种平等存在,制裁é的运用不可能奏效,并会带来至少与它们被设定去镇压的危险同样大的危险。在这种情况下,社会生活不是建立在相互克制的制度上克制制度的暴力仅间歇性地对少数坏人使用,唯一可以实施的制ๆ度将是弱者以他们能够达成的最好条件屈从于强者,并生活在强者的“保护”之ใ下。由á于资源稀缺,这将导致若干冲突的权力中心,每个中心都聚集在“强者”周围:这些中心可能断断续续地互相作战,尽管失败风险的自然惩罚不可忽视,它可能保障有一个不稳定的和平。于是人们可能ม接受一种调整“掌权者”不愿用战斗去解决问题的规则。还有,我们不必为了理解大体平等及其对法律的重要性这种简单的算术而用矮子和巨人的术语去想象。国际情势在那里有关实体的力量悬殊了足够的例证。几个世纪以来,国家之间的力量悬殊导致不可能有有组织的制裁制度。法律被限于不影响“致命”问题๤的事务范围。原子武器当各国都拥有的时候究竟能把不平等的权力平衡恢复到什么程度,在多大程度上能产生出更接近于国内刑法的控制ๆ形式,有待观察。

人们应该看到,人们大体上平等这一相同的自然事实在有组织的制裁é的实效方面具有极大的重要意义แ。如果有些人比其他人强大得多,并因此不依赖于他们的克制,那ว么,犯法者的力量就可能过法律和秩序的支持者的力量。假如有这种平等存在,制ๆ裁的运用不可能奏效,并会带来至少与它们被设定去镇压的危险同样大的危险。在这种情况下,社会生活不是建立在相互克制的制度上克制ๆ制度的暴力仅间歇性地对少数坏人使用,唯一可以实施的制ๆ度将是弱者以他们能ม够达成的最好条件屈从于强者,并生活在强者的“保护”之下。由于资源稀缺,这将导致若干冲突的权力中心,每个中心都聚集在“强者”周围:这些中心可能ม断断续续地互相作战,尽管失败风险的自然惩罚不可忽视,它可能保障有一个不稳定的和平。于是人们可能接受一种调整“掌权者”不愿用战斗ç去解决问题的规则。还有,我们不必为了理解大体平等及其对法律的重要性这种简单的算术而用矮子和巨人的术语去想象。国际情势在那里有关实体的力量悬殊了足够的例证。几个世纪以来,国家之间的力量悬殊导致不可能ม有有组织的制裁é制度。法律被限于不影响“致命”问题๤的事务范围。原子武器当各国都拥有的时候究竟能把不平等的权力平衡恢复到什么程度,在多大程度上能ม产生出更接近于国内刑法的控制ๆ形式,有待观察。

最后一种、也是最令人感兴趣的规则怀疑ທ论,既不把视角放在规则的空缺结构上,也不放在许多判决的直观上,而是放在唯有法院可作出某种权威性的裁é决,并且在最高审级案件中可作出最终裁决这样一种事实上。怀疑论的这种形式我们将在下一节专门论之隐含在霍德利ำ主教逼shophoadly的名言之中:“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人,而不是先写就或口述法律的人,才是法律之意图和目的的给与者。”格雷在其《法律的性质和渊源》中常常附合这一名言。

最后一种、也是最令人感兴趣的规则怀疑论,既ຂ不把视角放在规则的空缺结构上,也不放在许多判决的直观上,而是放在唯有法院可作出某种权威性的裁决,并且在最高审级案件中ณ可作出最终裁决这样一种事实上。怀疑论的这种形式我们将在下一节专门论之隐含在霍德利ำ主教逼shophoaທdly的名言之中:“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人,而不是先写就或口述法律的人,才是法律之意图和目的的给与者。”格雷在其《法律的性质和渊源》中ณ常常附合这一名言。

二、义แ务的观念

二、义务的观念

一、法律的内容

一、法律的内容

44๒页习惯和默示命令。本书批评的这个学说是奥斯ั丁的学说见《范围》第一讲第30~33页ษ和《讲义แ》第三十讲。关于默示命令的概念及其在与命令论一起解释各种法律形式的认知中ณ的应用,见边沁:《法律总论》第21页关于“采纳”和“容许”的学说;莫里森:《关于实证主义的神话》,载于《耶鲁๥法律杂志》1้958第68期;也见本书第四章第二节。对默示命令概念的批评,见格雷:《法律的性质和渊源》thenatureandsourcesofthelaທ9第193๑~199节。48页命令理论和法规的解释。法律实质上是命令,因而是立法者意志或意图的表达,这个学说除了受到这一章所极力主张的那些批评之外,还容易受到许多其他的批评。在某些批评者看来,该学说是造成一个令人误导的观念的原因,它将法规解释的任务看作是寻找立法者的“意图”,而不考虑以下事实:在立法机构是一个ฐ复杂的人工机构的地方,不仅难以现或出示关于立法机构之ใ意图的证据,而且“立法机构的意图”这个措词也缺乏清晰的含义海ร耶斯特勒姆《法律和道德本质之ใ研究》第三章,第74~97页。至于立法意图概念中包含的虚构,见佩恩:《法律解释中的立法的意图》theintentionofthelegislatureintheinterpretationofstatute19๗5๓6,载于《现行法律问题》;参见凯尔森:《一般理论》第3๑3页ษ,论立法者的“意志”。

第四章主权者与臣民

4๒9页奥斯丁论主权。本章审视的主ว权理论是奥斯丁在《范围》一书第五、六两讲中ณ详述的。我们认为ฦ,他不仅对一个法律制度的逻辑安排了某些形式的定义或一个抽象的结构,而且提出了如下的实际主张--在所有的社ุ会中,例如英国或美国,只要那里有法律,一个被奥斯ั丁确定了属性的主权者就会在某处被现,尽管这可能ม为不同的宪法和法律形式所模糊。某些理论家却认为ฦ,奥斯ั丁没有提出这种实际主张见斯通:《法律的范围和作用》theprovin9๗ofla9第二章和第六章,特别是第60、61้、138、1้5๓5页,在这些地方,作者把奥斯丁识别不同社ุ会中的主权者的尝试看作是脱节的离题。对关于奥斯ั丁学说的这个观点的批评,见莫里森:《关于实证主义的神๰话》somemythab-outpositivism,上述引文第21้7๕~222页。参见西奇威克:《政治的要素า》theelementsofpolitics附录a“论奥斯丁的主权理论”。

5๓3页奥斯丁心目中立法职权的连续性。在《范围》第五讲,第152๐~15๓4页中,奥斯丁简短地提到“以继承方式获得主权”的人,他的提示既富有启性,又是模糊不清的。奥斯丁似乎承认,要说明通过不断变化的主权取得者之继承而保持的主权连续性,除了他的“习惯服从”和“命令”等关键概念之外,还需要其他东西,但他从未清楚地认识到这个另外的要素是什么。他连续讲到เ了继承的“资格”、“权利主张”,以及“合法的”资格,所有这些用语按其通常的用法,意味着调整继承行为的规则的存在,而不仅仅是服从继任主权者的习๤惯。奥斯丁对这些术语的解释,以及对他所使用的获得主权的“一般资格”和“一般模式”等用语的解释,不得不在关于主权者的“确定”特征的学说中予以详细说明作者前书,第五讲,第145~155๓页。在此,他区别了两ä种不同情况:一种情况是,拥有主权的人或人们被个别地如以其姓名确认其身份;另一种情况是,他们被认定为ฦ“符合某个一般性描述”。例如,举个最简单的例子在一个世袭的君主制度中,该一般性的描述可能是某一祖先的“直系亲属中目前最年长的男ç性后裔ศ”;在一个议会民主制度中,这个ฐ一般性描述可能是复现该立法机构之成员资格的高度复杂的描述。

奥斯丁的看法似乎是:当一个人符合这种“一般性”描述时,他就有继承的“资格”或“权利”。这种按照对主ว权者的一般性描述作出的解释,就其实际情况是不充分的,除非奥斯ั丁这里使用的“描述”指一个ฐ被人们接受的调整继承关系的规则。因为以下两种情况存在着明显的区别:一种情况是,一个ฐ社会的每个成员都在实际上习惯地服从目前符合特定描述的人;而另一种情况是,有关符合这种描述的人有被服从的权利或资格。这个区别类似于下述两种情况之间的区别:一是习๤惯以某种方แ式移动国际象棋棋子的人;二是不仅这样做,而且接受规定这是移动棋子之正确方法的规则。如果要有继承的“权利”或“资格”,那就必须ี先有规定此种继承的一项规则。奥斯丁一般性描述的学说不能取代这样一个规则的位置,尽管该学说明确揭示了它的必要性。对奥斯丁未能采纳使人们有资格成为ฦ立法者的这个规则概ฐ念所提出的类似批评,可见格雷:《法律的性质和渊源》第三章,尤其是第157节。奥斯ั丁在《讲义》第五讲中关于主权机构之统一体和其法人的或“社团的”权能的说明,也有同样的缺陷见本章第四节。

54页ษ规则和习๤惯。此处所强调的规则ท的内在方面,在本书第四章第二节第86页、第三节第9๗6页、第六章第一节和第七章第三节给予了深入的讨论。另见哈特:《法学中的理论和定义》aps增刊1955第2๐9卷,第247๕~250页。关于类似的观点,见温奇在《社会科学之观念》theideaofaso9ce中有关“规则和习惯”的论述,见该书第二章第5๓7~65页,第三章第84~94页;皮丁顿:《马林洛维斯基的需要论》malinno9๗i'stheoryofneeds,载于《人与文化》第5版。

59页ษ对基本宪法规则的普遍接受。就官员和私人公民而言,他们对法律规则的不同态度是相当复杂的,它涉及到เ对宪法的承认,因而也๣涉及到一个法律制度的存在。在第五章第二节第86~8๖8๖页和第六章第二节第1้11~114๒页中,对这种复杂性作了进一步的审思。另见詹宁斯:《宪法性法律》thela9ofthe9第3版附录三:《一个关于法律理论的札记》。

62๐页霍布斯ั和默示命令的理论。见前书๰第三章第三节及其注释;另见西奇威克:《政治的要素า》附录aທ。有关部分地相似于“实证主义แ”的理论--甚至现时的立法机构颁布的法规在被实施之前也不是法,见格雷:《法律的性质和渊源》第四章;弗兰克:《法律和现代精神》第十三章。

6๔4页对立法权力的法律限制ๆ。与奥斯丁不同,边沁坚持认为,这个ฐ最高权力可能ม受到“明确的传统”的限制ๆ;并认为违背这种传统而制定的法律将是无效的。见《政府片论》第四章第26๔段和第34~38段。对主权者权力的法律限制这种可能性,奥斯丁加以反驳,其论据是这样一个假设-ๅ-受制于这种限制就是受制ๆ于一项责任。见《范围》第六讲第254~26๔8页。实际上,对立法职权的限制是由无资格而不是由责任构成的见霍菲尔德:《基本的法律概ฐ念》fundamentallegal9๗s1้923๑第一章。

66页对立法的方式和形式的规定。把立法的这些方式和形式与对立法权力的实质限制区别ี开来是不容易的。在第七章第四节第145๓~1้48๖页对此困难作了进一步的探讨。关于对主权机构权能的“限定”和“束缚”之间的区别,详见马歇尔:《议会主权和共和政体》parliamentarysovereigntyandthe摸n9ealth19๗57第一~六章。

71้页宪法保障和司法审查。关于不允许司法审查的宪法体制,见惠尔:《现代宪法》摸dern9s第七章。这些国家有瑞士除了州立法外、法国第三共和国、芬兰、瑞典。关于美国最高法院拒绝审理引起“政治问题”的所谓违宪指控,见卢瑟诉博登案,7ho9ardi12๐led5811้849;弗兰克福尔特:《最高法院》thesupremecourt,载于《社ุ会科学百科全书》第14册,第474~476页ษ。

7๕3๑页作为“非凡立法机构”的全体选民。在许多制度中,普通立法机构受制于法律限制,对此说法存在着异议。奥斯ั丁为避开这个ฐ异议而采用了这一概念。参见《范围》第六讲第222~22๐3页和245~251้页。

74页以私人身份及官方身份的立法者。在“被分别加以考虑”的主ว权机构的成员与“作为成员或以他们的社团的和主权者的权能加以考虑的成员”之间,奥斯ั丁频繁地进行区分《范围》第六讲,第26๔1~266页。但是,这种区分包含有调整该主权机构之立法活动的规则观念。奥斯丁仅以不能解决问题的“一般描述”的这种术语暗示了对官方或社团权能概ฐ念的分析同上书,第5๓3页。76页ษ修宪权的有限范围。见《美利坚合众国宪法》第5条的但书。《德意志联邦共和国基本法》第1้条和第20条全然置于第7๕9条第3๑款所授予的修正权范围之外。另见《土耳其宪法》1945๓第1条和102๐条。

第五章法即第一性规则ท和

第二性规则的结合

8๖1页作为威แ胁性伤害之可能性的义务。关于义务的“预测性”分析,见奥斯ั丁:《范围》第一讲,第15~24๒页和《讲义》第二十二讲;边沁:《政府片论》第五章,尤其是第五节及注释;霍姆斯:《法律的道路》。哈特在《法律义务和道德义务》载于米尔登编《道德哲学论文集》中ณ批评了奥斯丁的分析。关于义务的一般概念,参见诺埃尔-史密斯ั:《伦理学》ethics1954第十四章。

85页义แ务和契约的外征“法律上的约束”。见坎贝尔:《科层制度的结构》thestruty一词源于法语中的本分devoir,而本分又是从拉丁语中的债务de逼tum演变来的,因而是一个债的潜在概念。

85页义务和强制感。罗斯按照两个要素分析效力的概念,即规则的实效和“规则被感知有驱动力、即社会约束力的方式”。这种分析涉แ及根据与体验到เ的行为模式之心理感受来分析义务。见罗斯:《论法律和正义》第一、二章和对《所谓实践知识的批评》kritikdersogennaທntenparkitis9iss1933๑第0页。关于对与感觉有关的责任观念的详尽分析,见海耶斯特勒姆:《法律和道德本质之ใ研究》第1้27~200่页,关于这一点,见布罗德:《海耶斯特勒姆论责任感和相连经验》hagerstrom'saountof色n色ofdutyandal-liiedexperiences,载于《哲学》19๗51第26期;哈特:《斯堪的那维亚的现实主义》,载于《剑桥法学杂志》1้959第2๐26~240页。

86页规则的内在方面。狄更生曾对一个观察者的外在预测性观点与接受规则ท244并作为ฦ指南加以运用的那些人的内在观点这二者之间作出了比较,尽管他没有使用这些术语,见狄更生:《法律规则,它们在判决过程中的作用》legalrules,theirfun9thepro9,载于《宾夕伐尼亚大学法律评论》1931้第79期,第8๖33页。参见lj科恩:《世界公民的原则》theprincນiplesof9orld9ship1954๒第三章。应注意到,从外在观点,即从一个观察者未接受他所观察的社会中的规则的人的观点看来,可以作出许多不同的陈述,即1他可能仅仅从遵守规则的那ว些人的角度记录行为的规律性,仿佛这些规律性是纯粹的习惯,而不涉及社会成员把这些行为模式作为正确的行为标准的事实;2此外,他可能ม把人们对偏离正常行为模式的行为所作出的有规律性的敌视反应当作某种习๤惯的东西记录下来,也不涉及这种偏离行为被社会成员作为敌视性反应之原因和正当理由的事实;3๑他可能不仅仅记录下这些可观察到的行为和反应的规律性,而且也๣记录下以下事实:即社会成员接受某些规则为ฦ行为标准的事实,以及这些可观察到เ的行为和反应被他们看作是由这些规则ท所要求的或证成的。认定社会成员接受某一确定规则ท之ใ事实的外在陈述,应区别于其本人接受这个规则的人所作出的关于规则ท的内在陈述。这种区别ี是重要的。见韦德伯格:《法律科学之逻辑分析的某些问题》someprobຘlemsonthelogi9๗alysisoflegals9cນe,载于《理论》1951้第1้7期;哈特:《法学中ณ理论和定义》1955๓pas增刊第29๗期,第24๒7~50页。也๣见本书第六章第一节,第99~102页和1้0่6~1้07页。

89页原始社群中的习๤惯法规则。全然缺乏立法和司法机构以及集中组织起来的制裁,这样的社会几乎ๆ是不存在的。有关最类似于这种状况的研究,见马利ำ洛维斯基:《原始社会中的犯罪和习惯》9savagesocນie-ๅty;aທ?s?戴蒙德:《原始法》primitivelaທ91935๓第18章;卢埃林和霍贝尔:《夏安族人的生活》the9e1้941。

9๗1页无组织化制裁的审判。有些原始社会对以萌芽的审判形式解决争议作出过规定,尽管还不存在集中组织起来的制裁制度去实施判决。关于这些原始社会的情况,见埃文斯-普里查德论“有秩序的无政府状态”,《纽尔人》nuer19๗40,第117页及以下各页;古尔克曼在《波伦茨的审判程序》thepro9gthebarot色195๓5一书第262๐页作了摘引。在罗马法中,复杂的诉讼制ๆ度比有关在民事案件中ณ实施ๅ判决的国家机构的规定早得多。直到帝国末期,如果被告未能赔偿胜诉的原告损失的话,还听任原告去捕抓被告或夺取其财产。见舒尔茨:《古典罗马法》9la9第26๔页。

91้页ษ从前法律世界进入法律世界。见贝尔:《道德的观点》第127๕~133页。论“法律和习惯法”。

92页承认规则。关于一个法律制度中的这个要素及其与凯尔森基本规范之关系的详细论述,见本书第六章第一节和第十章第五节及其注释。

9๗2๐页ษ官方的规则文本。在罗马,按照传统,十二铜表法刻制在市๦场的铜牌上,以满足平民对公布官方法律文本所提出的要求。从已有的残缺不全的材料,似乎看不出十二铜表法已๐在很大程度上脱๳离传统的习๤惯规则。94页作为立法权之行使的合同、遗嘱及其他。关于这个比较,见凯尔森:《一般理论》第136๔页,有关法律交往即“创น设法律之行为”的论述。

第六章法律制度的基础

97页承认规则ท和凯尔森的“基本规范”。本书中心论题之一是:一个ฐ法律制度的基础不在于对法律上不受限制的主权者的普遍服从习惯,而在于有一个ฐ最终的承认规则,它为确认该制度的有效规则ท了权威的标准。此论题๤在某些方面类似于凯尔森的基本规范概念,但更类似于萨蒙德的未能ม详尽阐述的“最终的法律原则”概念。见凯尔森:《一般理论》第1้10~12๐4๒页,第1้31~1้34页ษ,第36๔9~373页,第3๑95~396页;萨蒙德:《法理学》第1้1版,第137๕页和附录一。可是,本书采用了一个不同于凯尔森的术语,因为ฦ这里所持的观点在下述主ว要方面不同于凯尔森的观点:

1一个承认规则是否存在,它的内容是什么,即在任何特定的法律制ๆ度中,其效力标准是什么,这个ฐ问题在全书都被看作是一个经验的尽管是复杂的事实问题。这种看法是合适的,即使在下述情况中也是合适的。通常,当在该制ๆ度中工作的一个ฐ法律专家声称某一特定规则是有效的时候,他并未明确地说明而是默示ิ地假定了这样一个事实:即该承认规则他据以检验该特定规则的效力作为ฦ已被该制度接受的承认规则是存在的。如果受到เ质问的话,可以求助于以下事实而证实,即该制ๆ度的法院和官员确认他们正待适用的法律时的实践。凯尔森把基本规范分类为“法律上的假设”同上书,第15๓页、“假定的”出处同上,第396页、“假定的最终规则”出处同上,第11้3页、“存在于法律意识中的规则”出处同上,第116页、“一个推定”出处同上,第3๑96页等。如果不是与本书๰强调的要点即在任何法律制ๆ度中法律的效力标准都是一个ฐ事实问题相悖,也是模糊了它。尽管它是一个关于规则存在和其内容的问题,但也是一个事实的问题。参见阿古:《实在法和国际法》positivela9๗andinterna-tionalla9,载于《美国国际法杂志》195๓7第703~707页。

2凯尔森谈及“预先假定基本规范的效力”。而就本书第105~107页所给出的理由á来说,与基本规范存在的实际问题不同的、关于普遍接受的承认规则ท之有效或无效的问题是不存在的。

3凯尔森的基本规范在某种意义上总是有同样的内容;因为它在所有的法律制ๆ度中,都只是这样的规则--宪法或那些“制定第一部宪法的人”应得到遵从见《一般理论》,第115~11้6页。这种一致性和简单性的外表可能ม使人产生误解。假如指定各种法律渊源的一部宪法,在该制度的法院和官员实际上以它所的标准来确认法律这种意义上是活生生的现实,则该宪法是被接受和现实存在的。因此,似乎无຀需去重复提出应有一个另外的规则--法或“制定它”的那些人应被人遵从。这种情况在像英国这样的国家里尤为明显,那里没有成文宪法:因而除了某些效力标准如女王议会制定的在确认法律时应予采用这种规则外,似乎ๆ没有规定“宪法应得到遵从”的规则之存在的空间。这是被接受的规则。

4๒凯尔森认为《一般理论》第37๕3๑~375页、408~410่页ษ,把一特定的法律规则ท作为有效规则看待,同时又将一个禁止该法律规则所要求之行为的道德规则作为ฦ道德上有约束力的规则来接受,这在逻辑上是不可能的。从本书关于法律效力的叙述中没有得出这种推论。使用“承认规则”这个用语而不是“基本规范”,其理由是为了避免陷入凯尔森关于法律和道德之冲突的观点之中。

9๗8页法律的渊源。某些作家把法律的渊源区分为ฦ“正式的”或“法定的”渊源与“历史的”或“事实的”渊源萨蒙德:《法理学》第11版第五章。尽管艾伦在《制定中ณ的法律》laທ9inthemaking第6๔版第260页对此做法进行了批评,但是,这种区分如果被解释为是对“渊源”这个词的两ä种意义的区分,那它则是重要的见凯尔森:《一般理论》第1้31~132页ษ、1้52~15๓3页。在一种意义上即在“事实”或“历史”的意义上,渊源只是说明一个特定法律规则在某一特定的时间和地方而存在的那些因果的或历史的影响:在这个ฐ意义上,某些当代英国法律规则的渊源可能是罗马法或教会法的规则ท,或甚至是流行的道德原则。但是当人们把“法规”说成是法律的一个渊源时,“渊源”这个ฐ词就不再指纯粹历史或因果的影响,而是指所谈的法律制度中被人们所接受的法律效力的一个标准了。作为一个ฐ法规,由一个ฐ有权能的立法机构颁布๧,这是一个ฐ特定法律规则成为有效法律的理由,而不仅仅是它存在的原因。人们只有在某些地方才能ม在历史的原因和一个特定法律规则之所以有效的理由之ใ间作出区分。在那里,制ๆ度包含着一个承认规则ท,根据该承认规则,某些东西如立法机构的法规、惯例或判例被接受为有效法的标志。

但是,历史的或因果的渊源与法定或正式的渊源之间这种断ษ然的区分,在现实实践中ณ可能ม是模糊的。正是由于这一点导致艾伦那样的作家批评该区分见上书。在法规是正式的或法定的法律渊源的制ๆ度中,一个正在审理案件的法院应当注意有关的法规,尽管毫无຀疑ທ问它给法院留下了解释法规语言之含义的广泛自由见第七章第一节。但有时比解释自由更大的自由留给了法官,在他认为没有法规或其他正式的法律渊源可用来裁决其眼前的案件时,他可能依据例如《学说汇篡》那样的文本或某一法国法学家的作品来作判决例子可见艾伦前๩书第260页以及以下各页ษ。虽然该法律制ๆ度未要求法官借用这些渊源,但他应该这样做,这被认为是完全适当的。这样一来,这些渊源就不再仅仅是历史的或因果的影响了,因为这些作品被认可为判决的“正当理由”。也许我们可以把这些渊源说成是“许可的”法律渊源,以把它们与法规之类具有“强制性的”法定的或正式的渊源以及历史的或事实的渊源相区别开来。

100页法律的效力和实效。凯尔森区分出两种实效:一是一个法律秩序的实效即在总体上有实效,二是一个具体规范的实效《一般理论》第41~42页,118~1้22页ษ。对他来说,一个规范只有在它属于一个整体上有实效的制度时才是有效力的。他还以下述也许更模糊的说法表达了这个观点,即该制度总体上的实效是其规则ท效力的一个必要条件,尽管不是一个充足条件。以本书的术语来表述,这个区分点就是:虽然该制度的一般实效不是由一个法律制ๆ度的承认规则ท所的那种效力标准,但是可以预ไ想尽管不是明确说出,只有当该制度的一个规则ท以该制度的效力标准被确认为它的一个有效规则ท时,并且只有该制度具有一般实效时,才能ม作出有意义的效力陈述。本书所持的看法在这一点上不同于凯尔森的看法,因为我们在这里强调的是,尽管该制ๆ度的实效是作出效力陈述的正常环境,然而,在特殊情况下即使该制ๆ度不再有实效,这种陈述仍可以是有意义的见本书,第1้01页。

凯尔森也以失效desuetudo为题,讨论了一个法律制度使一个规则的效力取决于其持续的实效的可能性。在这种情况下,一个ฐ特定规则的实效将是该制度效力标准的组成部ຖ分,而不是一个纯粹的“预先假定”作者前๩书,第1้19~122页ษ。

10่1页效力和预测。一项法律是有效法这种陈述就是对未来司法行为以及其特殊的刺激情感的预测。关于这种观点见罗斯:《论法律和正义》第一、二章,哈特在《斯堪的那ว维亚的现实主义》中对此进行了批评,见《剑๳桥法律杂志》1959。

103页具有有限修正权的宪法。见第五章注释中西德和土耳其的实例,前引作品第243页。

107๕页ษ惯例的种类和宪法结构。据说把“法律”和“惯例”做彻底划ฐ分的是戴雪:见戴雪。《宪法》la9ofthe9第10版第23页及以下各页;惠尔:《现代宪法》第一章。

108页承认规则:法律还是事实?赞成或反对把它归类为ฦ政治事实的各种理由,见韦德:《法律主权的基础》thebaທsisoflegalsovereignty,载于《剑๳桥法律杂志》1955๓,特别是第1้8๖9页;马歇尔:《议会主权和共和政体》第43~46页。

109页法律制度的存在、习惯服从和对承认规则的接受。关于把既包括普通公民对宪法规则的遵守、又包括官员接受宪法规则这两个方面的复杂社ุ会现象过分简单化的危险,见本书第六章第一节,第59๗~6๔0页;休斯ั:《一个法律制ๆ度的存在》theexistenceofalegalsystem,载于《纽约大学法律评论》1้960第35期,第10่10页,该文在这一点上,公正地批评了哈特在《法律义แ务和道德义务》载于米尔登编《道德哲学文集》中使用的这个术语1้9๗58๖。

11้4页法律秩序的部分崩溃。一个法律制度完全正常的存在和根本不存在之间,有许多可能的中间状态,本书๰只提到了少量几种。凯尔森从法律的角度探讨了革命状态,见《一般理论》第1้17๕页ษ及以下各页,第219页及以下各页。卡塔尼在《il9enellas9zadeldiritto》19๗60一书๰中对此有详细讨论。一个ฐ法律制度因敌人占领而中断的形式是多种多样的,其中ณ一些被列入国际法的题๤目之中。见麦克奈尔:《占领对内政的影响》municນipleeffe9๗toupation,载于lqr1941第56๔期。理论上的讨论见古德哈特:《为法理学而辩解》aທnapologyforjurisprudence,载于《现代法律哲学解释》第8๖页及以下各页。

11้6页法律制度的胚胎学。惠尔在《威斯ั敏斯ั特法和自治领的地位》thestaທtuteof9estminsteranddominionstatus第5版一书中探索了从殖民地向自治领的展,这在法律理论的研究中是一个值得探索的领ๆ域。莱瑟姆率先按照具有“本地根基的”基本规范的展去解释共和政体的宪法展,见莱瑟姆:《法律和共和政体》thela9๗andthe摸n9ealth19๗49。另见马歇尔前书๰,尤其是关于加拿大的第七章;惠尔;《共和政体的宪法结构》the9alstru99ealth1960,关于“本地人”的第四章。

1้17页立法权力的放弃。关于《威แ斯敏斯特法规》第四条的法律效力的讨论,见惠尔:《威แ斯敏斯特法规和自治领的地位》第5๓版第297~2๐98页;英国煤ศ炭公司诉英王19๗35,ac50่0;狄克逊:《法律和宪法》thela9aທndthe9๗,lqr1935๓第5๓1期;马歇尔前书第146๔页及以下各页;也见本书๰第七章第四节。

1้18页母国制度未予承认的独立。见惠尔前书关于爱尔兰自由国家的讨论;莫尔为爱尔兰自由国家而诉aທg案1935,ac第484期;瑞安诉伦农1935๓,irr170่。

1้18页关于法律制ๆ度存在的事实主张和法律陈述。凯尔森关于国内法和国际法之ใ可能联系“国家法优先或国际法优先”的论述《一般理论》第373~383页ษ,设想一个法律制度存在的陈述必须是一个法律的陈述,即从一个法律制度关于另一个法律制度的观点作出的陈述,该陈述承认其他制ๆ度是“有效的”,并且其本身可以形成一个单独的制度。国内法和国际法构成分离的法律制度。这个常识是把一个法律制度国家或国际的制ๆ度存在的陈述当作一个事实的陈述。对凯尔森来讲,这是不可接受的“多元论”凯尔森前书;琼斯:《“纯粹的”国际法理论》the“pure”theoryofinternationalla9bຘy逼l,1935年第16期,也见哈特在《伦理学和社会正义》中论“凯尔森关于法律统一体的学说”,载于《当代哲学思想》19๗7๕0第4卷。118页ษ南非。对从南非宪法纠纷中得出的重要的法律教训进行充分的审思,见马歇尔前๩书第十一章。