初看起来，我们从法典产生以后的法律制度史中，似乎很难引伸出来足以深信不疑ທ的各种一般命题。涉及的领域是太广泛了。我们很难肯定，在我们的观察中是否已包括了足够数量的现象，或者我们对于所观察的现象，是否已有了正确的理解。但如果我们注意到，在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来的事实，我们的工ื作就比较容易进行。我们所关心的只是进步的社会，而这类社会显然是极端少数的。虽然有着充分的证据，但是对于一个西欧的公民，还是非常难于使他完全领会这样一个ฐ真理，即环绕在他周围的文明，在整个世界史中，实在是一个罕有的例外。如果把各个进步民族同人类生活总体的关系鲜明地放在我们的前面，则我们中间共有的思想感情，我们所有的一切希望、恐惧和理想必将受到重大的影响。这是无可争辩的，几乎ๆ绝大部分的人类，在其民事制度因被纳入某种永久ื纪录中而第一次使其具有外表上的完善性时，就绝少有表示ิ要再加以改进的愿望。一套惯例有时被另外一套惯例xiaທngbao地推翻和代替了；到处，标榜ึ着来自自然渊源的一个原始法典，往往由于僧侣注释者的牵强附会而被大大地扩大了，并被歪曲成为最可惊人的形式；但是，除了世界上极小部ຖ分外，从没有生过一个ฐ法律制度的逐渐改良。世界有物质文明，但不是文明展法律，而是法律限制着文明。研究现在处在原始状态下的各民族，使我们得到了某些社会所以停止展的线索。我们可以看到เ，婆罗门教的印度还没有过所有人类各民族历史都生过的阶段，就是法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的那个阶段。在这类社会中的成员，认为违犯了一条宗教命令应该用普通刑é罚来处罚，而违背了一个民事义务则要使过失者受到เ神的惩戒。在中国，这一点是过去了，但进步又似乎就到此为止了，因为在它的民事法律中ณ，同时又包括了这个ฐ民族所可能想象到的一切观念。静止的和进步的社会之间的差ๆ别，是还须继续加以探究的大秘密之一。在对于它的局部的解释中，我敢把上章之末所提出的意见，考虑。我也许必须进一步说明，如果不明白地理解到เ，在人类民族中，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，这样研究就很少可能有结果。成功的另一个不可或缺的条件，是对于罗马法的所有各主要阶段，都要有精确的知识。罗马法律学中，有着任何一套人类制度中最长久着名的历史。它所经历的一切变化的性质，已๐经在大体上得到很好的肯定。从它的开始到它的结束，它是逐步地改变得更好，或向着修改者所认为更好的方向展，而且改进是在各个时期中不断地进行着的，在这些时期中，所有其余的人类的思想和行动，在实质上都已经放慢了脚步，并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。
初看起来，我们从法典产生以后的法律制ๆ度史中，似乎很难引伸出来足以深信不疑的各种一般命题。涉及的领域是太广泛了。我们很难肯定，在我们的观察中ณ是否已包括了足够数量的现象，或者我们对于所观察的现象，是否已有了正确的理解。但如果我们注意到，在法典时代开始后，静止的社会和进步的社ุ会之间的区分已开始暴露出来的事实，我们的工作就比较容易进行。我们所关心的只是进步的社ุ会，而这类社会显然是极端少数的。虽然有着充分的证据，但是对于一个西欧的公民，还是非常难于使他完全领ๆ会这样一个真理，即环绕在他周围的文明，在整个世界史中ณ，实在是一个罕有的例外。如果把各个进步民族同人类生活总体的关系鲜明地放在我们的前面，则我们中ณ间共有的思想感情，我们所有的一切希望、恐惧和理想必将受到เ重大的影响。这是无可争辩的，几乎绝大部分的人类，在其民事制度因被纳入某种永久纪录中而第一次使其具有外表上的完善性时，就绝少有表示要再加以改进的愿望。一套惯例有时被另外一套惯例xiangbaທo地推翻和代替了；到处，标榜ึ着来自自然渊源的一个原始法典，往往由于僧侣注释者的牵强附会而被大大地扩大了，并被歪曲成为最可惊人的形式；但是，除了世界上极小部分外，从没有生过一个法律制ๆ度的逐渐改良。世界有物质文明，但不是文明展法律，而是法律限制着文明。研究现在处在原始状态下的各民族，使我们得到了某些社会所以停止展的线索。我们可以看到，婆罗门教的印度还没有过所有人类各民族历史都生过的阶段，就是法律的统治尚未从宗教的统治中ณ区分出来的那个阶段。在这类社会中ณ的成员，认为违犯了一条宗教命令应该用普通刑罚来处罚，而违背了一个民事义务则要使过失者受到神的惩戒。在中国，这一点是过去了，但进步又似乎就到此为止了，因为在它的民事法律中，同时又包括了这个民族所可能想象到เ的一切观念。静止的和进步的社会之ใ间的差别，是还须继续加以探究的大秘密之一。在对于它的局部的解释中，我敢把上章之末所提出的意见，考虑。我也许必须进一步说明，如果不明白地理解到，在人类民族中，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，这样研究就很少可能有结果。成功的另一个ฐ不可或缺的条件，是对于罗马法的所有各主要阶段，都要有精确的知识。罗马法律学中，有着任何一套人类制度中最长久着名的历史。它所经历的一切变化的性质，已๐经在大体上得到很好的肯定。从它的开始到它的结束，它是逐步地改变得更好，或向着修改者所认为ฦ更好的方向展，而且改进是在各个时期中不断地进行着的，在这些时期中，所有其余的人类的思想和行动，在实质上都已经放慢了脚步，并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。
在对主权所作的评价中ณ如果没有象我所描述的那ว种变化
——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来，换言之，并没有成为对领土的主ว权——，则ท格罗修斯ั的理论，就将有四分之三无法加以适用。
古代法
古代法
第五章原始社ุ会与古代法
在近代，法律学这个ฐ主题作为科学研究的必要性，是一向被重视的，由于感到这种必要而提出的论文来自各个ฐ不同方面，但是，如果说，到เ现在为止，被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测，只是一些在前面二章中ณ所研究的罗马法学家的推测，我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态；以及与其性质相类似的原则制ๆ度的各种推测理论，其有关的一系列论文，从这些理论明者的时代起一直到我们今天为止，始终被继续着，很少中断。它们出现于奠定现代法律学基础的注释学派的注解中ณ，出现于继承他们的经院法学家的作品中ณ。它们可以在寺院法学者的教条中看到。它们被那些在文艺复兴时代极为活跃的博学多能的民法学家放置在杰出的地位。格罗修斯及其继承人不但使它们具有实际的重要性，并且使它们变得更加辉煌更加可以赞誉。在我国布拉克斯顿ู的开头几章中也可以看到它们，他把它们原封不动地从柏拉玛克
burlamaqui中照ั抄下来，而凡是今天所刊印的用以为学者或实务者作指导的各种教科书，在它们开头讨论法律的基本原理时往往就会被觉，这些基本原理就是罗马假设的一次重复申ã述。但是，正由于这些推测有时用以掩盖起自己的伪装ณ，如同其原来的形式一样，使我们对于它们混杂于人类思想中的技巧ู，能获得一个充分的观念。洛克所主张的“法律”起源于一个ฐ“社会契约”的理论，很难隐瞒起来自罗马的特点，事实上，这个理论只是使古代见解对现代人中特殊的一代具有更大吸引力的外衣而已；可是，在另一方面，霍布斯就同一主题所提出的理论，却故意否认罗马人及其门徒所设想的一个自然法的现实性。然而在这个把英国有代表性的政治家长期分成为两个敌对阵营的两种理论中ณ，有一点却是彼此之ใ间极为ฦ相似的，就是它们都以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设，这两个ฐ理论的作者，对于社会产生前状态的各种特征，以及对于人类凭以脱离这种社会产生前状态进入我们所熟悉的仅有的那ว种社会组织的异常活动的性质，有着分歧的看法。但是他们却一致同意，认为在原始状态中的人和在社会产生后的人两ä者之间，存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来，我们毫不怀疑，这个观点正是他们有意识地或者无意识地从罗马人那ว里借用来的。如果法律现象的确象这些理论家所认为的那样——即认为是一个庞大、复杂的整体——，那么，也就难怪人心往往要规避它所担任的工ื作，否则它有时候就会失望地放弃系统化的工作；而人心所采取的规避的办法，是退而求助于某种似乎ๆ可以调和一切事物的智巧的推测。
在和罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论中，有两种非常着名的理论，必须除外。其中的第一种是和孟德斯鸠的大名有联系的。虽然在
“论法的精神”的开始部分中，有一些模糊辞句似乎表明作者不愿与当时流行着的各种见解公然决裂，但从全书的大意来看，它对其主题所表示的概念当然是和前人所表的见解完全不同的。在它从各种假定的法律学制ๆ度中通过广泛深入观察而搜集起来的大量种类繁杂的例子中间，常常可以看到有一种明显的渴望，想把因其粗鲁、奇异或猥亵而使文明的读者为ฦ之震惊的那些风尚和制度，置于特别杰出的地位。书中不断ษ地提出的推测是：法律是气候、当地情况、偶然事件或诈骗的产物——是除了相当经常生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上，孟德斯ั鸠似乎ๆ把人类的本性看做是完全可塑性的，它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象，在绝对地听命着它从外界所接受的刺๐激。而他的制度所以不能成为一个制度，无疑地，错误就是在这里。他过低地估计了人类本性的稳定性。他很少或完全不重视种族的遗传性质，即每一代从前辈接受下来再一代代传下去很少加以改变的性质。的确，除非对“论法的精神”中所注意到的那些变更原因给予应有的承认，要对社会现象、因而也对于法律一个完全的说明是不可能的；但这些原因的数量和其力量，似乎为孟德斯鸠过高地估计了。在他所罗列的变例中，有许多已被证明是建筑在虚伪的报告或错误的解释上，而在剩余下来的一些变例中，有不少不是证明人类本性的变化无常，相反地却证明了其恒久不变，因为它们都是人类在较古远的时期顽固地抗拒了在别种场合可能会生效果的各种影响而遗留下来的遗物。真相是，在我们智力的、道德的和体力的组成中ณ，绝大部分都是属于稳定部分，它对于变化具有巨大的抵抗力，因此虽然世界上一个部ຖ分的人类社会是明显地变化多端的，但这些变化并非如此迅，也不是如此广泛，以致其数量、性质及一般趋向会达到不可能ม确定的地步。以我们今日有限知识所可能ม达到เ的，也许只是比较地接近的真理，但我们没有理由以为这是非常遥远的，或以为ฦ实在是同样的东西它须要在将来作很大的修正，因此是完全无用的和不足为训的。
前面所谈的另外一种理论是边沁的历史理论。这个理论在边沁的着作的有几个部分中模糊地并且可以说是胆小地提出来，和他在
“政府论丛”中开其端，后来由约翰奥斯丁先生加以完成的有关法律概念的分析完全不同。把一条法律还原为在特殊情况下适用的一种特殊性的命令，目的只是为ฦ了使我们可以摆脱言语上的困难——这当然是一种最可怕的困难。至于社会所以把这些命令加诸自己身上，其动机何在，这些命令相互之间的联系如何，以及它们对在它们以前的命令及对它们所代替的命令的依附性质又如何这一些问题，仍旧是悬而未决。边沁所提出的答案是，社会因其对一般权宜措施的见解有所变更而变更着、并且是不断地变更着法律。很难说这个命题是错误的，但它肯定是没有效果的。
因为，所谓对一个社会或毋宁说是对社会的统治阶级是权宜的东西，实际上必然地就是社ุ会在作出变更时心目中所想要达到的目的，不论这个目的是什么。所谓权宜和最大幸福，实在就是推动变更的冲动，不过名称不同而已；当我们把权宜作为是变更法律或意见的准则ท时，我们从这个命题中所能ม得到的，只是用一个特别名词来代替当我们说一次变更生了时必然地要想到的另一个名词而已。
对于现有的各种法律学理论，存在着非常广泛的不满，并且一般都认为这些理论不能真正解决它们标榜着要解决的问题，因此就正当地产生了这样的一种怀疑，就是说为了要求得一个完美的结果所必须ี的某些方面的研究；或者为其着者进行得不够彻底，或者是甚至完全被忽略๓了。真的，也许除了孟德斯鸠外，在所有这些纯理论中，的确都有一个可以指责的显着遗漏。在这些纯理论中，都忽视了在它们出现的特定时间以前很遥远的时代中，法律在实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创น造者详细地观察了他们自己时代的各种制ๆ度和文明以及在某种程度上能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明，但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社ุ会状态时，他们便一致地停止观察而开始猜想了。因此，他们所犯的错误，正和一个ฐ考察物质宇宙规律的人，把他的考虑从作为ฦ一个统一体的现存物理世界开始而不从作为其最简单构成要素的各个分子着手时所犯的错误，很相类似。这种在科学上违背常理的方法，在任何其他思想领域中不可采用，那在法律学中当然也是同样不足取的。似乎在先就可以看到，我们应该从最简单的社会形式开始，并且越接近其原始条件的一个状态越好。换言之，如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路，我们就应该尽可能地深入到原始社ุ会的历史中。早期社会所给我们的各种现象并不是一看就容易理解的，但要掌握住这些现象时所遇到的困难，和在考究现代社ุ会组织错综复杂情况时使我们遭受的困惑，是不能相比的。这种困难的产生，是由á于它们的奇怪和异样，而不是由于它们的数量和复杂性。当人们用一种现代的观点来观察这些现象时必然会引起不易很快克服的惊奇；但当惊奇被克服时，它们就将很少也很简单的了。不过纵使它们造成了很大的困难，我们不辞劳苦以确定这些胚种也不会是浪费精力的。因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来。
我们所能知道的社会状态的雏形，来自三种记录——即观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事，某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录，以及古代的法律。第一种证据是我们可以预期的最好的一种。各个社ุ会既不是同时并进而是按着不同度前进的，因此确有这样一些时期，凡是受到有系统的观察习惯训练的人们，能真正有机会可以看到人类的幼年，并加以描述。塔西佗tacitus曾尽量利用了这种机会；但是他所着的“日耳曼”germaທny一书，不像大多数着名的经典着作一样，没有能引起别ี人去仿效他的优秀榜ึ样；因此我们现在所保有的这一类的记录，数量非常之少。文明人对于其野蛮的邻人往往有一种傲慢之感，这就使他们往往明显地不屑于观察他们，而这种不关心有时更因为恐惧、因为宗教偏见、甚至就因为这些名词——即文明和野蛮——的应用而更加严å重，这种文明和野蛮的分野常对大多数人造成了不但在程度上而且在种类上都有所差别的印象。甚至对于“日耳曼”也有些批评家曾怀疑它为了要求对比尖锐，叙述生动而牺牲了信实。有一些史料，叙述着民族的幼年，保存在档案中流传给我们的，也被认为ฦ由于种族骄傲或由于新时代的宗教情绪而被歪曲了。然而对于大部ຖ分的古代法律却并未生过这些毫无根据的或合理的疑ທ虑，这是非常值得重视的事实。所有流传下来的许多古代法律所以能被保存下来，只是因为ฦ它们是古代的，那些在当初ม执行它和服从它的人们，并不标榜ึ能理解它；在有些情况下，他们甚至嘲笑它和藐视它。除了它是由他们祖先传下来的以外，他们对它并不特别重视。因此，如果我们能集中注意力于那些古代制度的断片，这些断片还不能合理地被假定为ฦ曾经受到过改动，我们就有可能对于原来所属社会的某种主ว要特征获得一个明确的概ฐ念。在这个基础上再向前跨进一步，我们可以把我们已有的知识适用于象“摩奴法典”那种大体上其真实性还可疑的一些法律制度；凭了这个已经获得的关键，我们就可以把那些真正是古代传下来的部分从那些曾经受到过编纂者的偏见、兴趣或无知的影响的部分，区分开来。至少应该承认，如果有足够的材料来从事于这样的研究过程，如果反复的比较是被正确地执行着，则我们所遵循的方法，必将象征比较语言学中ณ使能达到惊人结果的那些方法一样很少有可以反对的余地。
从比较法律学中所获得的证据使我们对人类原始状态确立了一种看法，即所谓
“宗法理论”。当然这个理论无疑地原来是以下亚细亚lo9๗erasia希伯来hebue9族长制的圣经史为根据的；但是像前面已经解释过的，正因为它和“圣经”scripture
有联系，它就被反对，不被认为是一个ฐ可以接受的完全的理论，因为直到เ最近还热诚从事于总括各种社ุ会现象的多数研究者，不是一些对希伯来古代事物具有最顽ื强偏见的人，就是一些想不借助于宗教记录而最坚强地希望自己้建立一个体系的人。即使一直到现在，也许还有着这样一种倾向，低估这些记事的价值，或者应该说是不愿把它们作为闪族色mitic
people传统的组成部分，而从其中得出结论。但是，值得注意的是，这一种法律记录，几乎ๆ完全来自属于印度－欧罗巴种族的社会制度，其中较大部分是罗马人、印度人和斯拉夫人所供给的；而当前研究阶段所面临的困难是：要知道究竟到เ什么地方为ฦ止，究竟有哪一些人种，是不许可被肯定为他们的社会原来是按照父权的模型而组成的。从“创世纪”开头的几章中所能收集到的这一类社会的主要轮廓，在这里毋庸详为描述，因为我们大多数人已经从小都非常熟ງ悉，同时也因为由于洛克和菲尔美filmer之间辩论的结果，在英国文献中已有专书论述了这个问题，虽然这本书并不是很有益的。从历史表面上所能看到的各点是：——最年长的父辈——最年长的尊属亲——是家庭的绝对统治者。他握有生杀之权，他对待他的子女、他的家庭象对待奴隶一样，不受任何限制；真的，亲子具有这样较高的资格，就是终有一天他本身也要成为一个族长，除此以外，父子关系和主奴关系似乎很少差别。子女的羊和牛就是父的羊和牛，父所占有的物件是由他以代表的身分而非所有人的身分占有的，这些占有物，在他死亡时，即在其一等卑亲属中ณ平均分配，长子有时以生得权的名义接受双倍的份额，但更普通的是除了一种荣誉的优先权以外，不再赋予任何继承利益。在圣经的记事中有一个不十分明显的例子，似乎父系的帝国第一次生了破坏的痕迹。雅各jaທcob和以扫esau两个家族分离而组成为两个国家；但是雅各子女的各个家族却仍旧结合在一起，而成为一个民族。这就好象是一个国家或共和政治的不成熟的胚种，同时也好象是一种权利顺序较胜于家族关系所提出的要求。
为了法学家的特殊目的，简要地说明人类在其历史黎明时期所做状态的各个ฐ特征，我以为只要摘引荷马
“奥特赛”odys色y中ณ如下几行诗句就够了：
“他们既没有评议会，又没有地美士第，但每一个人对妻子和儿女都有审判ศ权，在他们相互之间，则是各不相关的。”这些诗句是适用于“独眼巨人”cyclops的，我以为ฦ如果说“独眼巨人”就是荷马心目中一种外国的和不进步的文明的典型，也许不完全是一种幻想；因为一个原始共产体对于在风尚上和它自己้有非常不同的人，往往会感到เ几乎是自然的憎恶，这种憎恶通常表现为把他们描写成怪物，例如巨人甚至是魔鬼在东方แ神话学中，几乎在所有情况中ณ都是如此。不论是不是这样，在这几行诗句中，正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和。人类最初是分散在完全孤立的集团中ณ的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言，但它们没有达到我们在本文第一章中所分析的地美士第的程度。当我们向前进行而达到เ这些早期法律概念成形的社会状态时，我们现，这些法律概ฐ念仍旧多少带有足以表示一个ฐ专制的父的命令的这个ฐ特点的神秘性和自性，但在同一时候，由á于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体。第二个问题是，这种联合体的性质是什么以及它包括的亲密程度究竟是怎样的。正是在这一点，古代法律给我们最大的贡献之一，并且填补了否则只可能以猜度来渡过的一个鸿沟。它不论在任何方面都明显地表示着，原始时代的社会并不象现在所设想的，是一个个人的集合；在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合体。如果说一个古代社ุ会
的单位是“家族”，而一个现代社会的单位是“个ฐ人”，则这个对比，也许可以更强有力地表示出来。在古代法律中ณ，这个差别有着重大的后果。法律的这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制ๆ度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补的。它的仪式繁多，因为ฦ它所着重处理的事务，类似国际间的事务的地方，多于个人间交往的迅处理。尤其重要的，它具有一种特性，其重要性在目前还不能全部表现出来。它所持有的人生观和达的法律学中所体现的完全不同。团体永生不灭，因此，原始法律把它所关连的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。这种见解同远古时代道德属性所表现的特别看法，有着密切联系。个ฐ人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过，它的罪恶大于其成员所犯罪的总和；这个罪是一个ฐ团体行为，其后果所及，要比实际参与犯罪行为的人多的多。如果，反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚。因此关于道德责任和道德报应的观念，在很古时代，似乎ๆ常比各个较进步时代体会得更加明白，因为既然家族集团是永生不灭的，其担当刑é罚的责任是无限制的，则原始人的头脑自不会象后来当个ฐ人被视为完全和集团分离的时期的后代人的头脑แ那样被种种困难问题所窘困了。早期希腊关于一个遗传的诅咒的观念，标志着由á古代的和简单的对于事物的看法走向后来神学或形而上学解释的过渡的一步。他的后裔ศ从原来罪犯所受到的遗物，不是一种受刑é罚的义务，而是一种犯新罪使生一种该受报复的义务；这样，家族的责任就和这种新的思想状态，即把犯罪后果限制于实际犯罪者的新思想状态，取得了一致。
如果我们能根据前面谈到的圣经上的例子给我们的暗示而作出一个一般结论，并假定：凡族长死亡时，一个ฐ家族仍能结合在一起而不分散，这时候共产体就开始存在了，如果是这样，则社会起源的解释将是很简单的。在大多数的希腊国家中ณ，以及在罗马，长期存在着一系列上升集团的遗迹，而
“国家”最初就是从这些集团中产生的。罗马人的“家族”、“大氏族”和“部落”都是它们的类型，根据它们被描述的情况，使我们不得不把它们想象为从同一起点逐渐扩大而形成的一整套同心圆，其基本的集团是因共同从属于最高的男性尊属亲而结合在一起的“家族”。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多“氏族”的集合形成“部ຖ落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。根据这些痕迹，我们是不是可以进而认为：共和政治是因为来自一个ฐ原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的一个ฐ集合体。关于这一点，我们至少可以断定，一切古代社会都自认为ฦ是来自一个原祖，并且除此以外，他们虽经努力，但仍无法想出他们所以会结合在一个政治团体中的任何其他理由。事实上，政治思想的历史是从这样一个假设开始的；即血缘是共产体政治作用的唯一可能ม的根据；也没有任何一种我们强调地称之为革命的感情破灭，其惊人和完全的程度及得上其他原则——例如所谓“地方毗邻๑”——第一次成为共同政治行动的基础时所完成的变化的。因此，我们可以肯定认为在早期共和政治中ณ，所有公民都认为，凡是他们作为其成员之一的集团，都是建筑于共同血统上的。凡对于“家族”是显然正确的，当时便认为ฦ先对于“氏族”，而后对于“部落”，最后对于“国家”也都是正确的。可是，我们现，虽然有着这样一个信念，或者假如我们可以这样称呼它的话，这个理论，但每一个共产体所保存着的记录或传统，却都明显地表示这个基本假设是虚伪的。不论我们观察希腊各邦ะ，或罗马，或尼布尔以许多有价值例证的在笛脱麻希的条顿ู贵族政治，或凯尔特部族组织，或斯拉夫俄罗斯人和波兰人的那些只在后来才引人注意的奇怪的社会组织，在每个地方แ，我们都能ม在他们的历史中现有把外国出生的人接纳或同化于原来的同族人中的事。如果单独以罗马而论，我们也可看到，这个ฐ原始集团即“家族”是不断地由于收养的习俗而搀杂进来其他血统的人的，而有关把原来的“部落”之ใ一驱逐出境，以及一个古代国王大量增加各氏族成员的种种故事，似乎是始终不断地流传着的。国家的组成被普遍假定为自然的，但在实际上却绝大部分是人为的。这种存在于信念或理论同显着的事实之间的互相抵触，初看起来是非常令人困惑的；但它真正说明的，正是“法律拟制”在社会幼年时代所挥的效能。最早最广泛应用的法律拟制，是允许以人为的方แ法来生家庭关系，我以为，人类所深受其惠的，实没有比这个更多的了。如果过去从来没有过这种拟制，任何一个原始集团不论其性质如何，决不可能ม吸收另一个集团，除了一方แ面是绝对的优势，另方面是绝对的从属之外，也决不可能有任何二个集团在任何条件下能ม结合起来。毫无疑问，如果我们用现代的见解来设想几个独立共产体的结合，我们可以提出成百种达到这个目的的方式来，其中最简单的方式就是由á包括在要合并的各集团中的个ฐ人，按照地区在一起选举或一起活动；但是，许多人如果仅仅因为他们恰巧居住于同一地域以内就应该行使共同政治权利，这个观念对于原始的古代社会来讲，是完全陌生和奇怪的。在那时代，受到欢迎的办法是，外国人应该把他们自己้冒充为来自他们所要加入的人民的同一祖先；我们今天所不易理解的，正就是这个拟制的善意，以及它能被做得接近真实。但是，有一个情况是必须ี加以重视的，即形成不同政治集团的人们当然有定期会集在一起的习惯，目的在用共同的祭祀以确认和神圣其联系。被同化于同胞中的异乡人无疑地也会被允许参加这些祭祀；我们可以相信当这些异乡人一度这样做了以后，似乎就很容易或没有什么เ困难被视为参加了共同血统。因此，从证据得出的结论，所有早ຉ期社会并不都是由同一祖先的后裔组成，但所有永久和团结巩固的早期社ุ会或者来自同一祖先，或者则ท自己假定为来自同一祖先。有无数的原因可能会把原始集团加以粉碎，但无论如何，当它们的成分重新结合时，都是以一种亲族联合的型式或原则为ฦ根据的。不论在事实上是怎样，所有的思想、言语和法律都被调整，以适合于这个假定。但是，虽然在我看来，就那些记录为我们所熟悉的各个共产体而论，所有这一切似乎ๆ都是可以成立的，但它们历史的其余部分论证了前面所提出的论点，即这个最有力的“法律拟制”主要地起着暂时的和有限的影响。到了某一个时间——也许是——当它们自己感觉到เ自己力量足以抵抗外来压力时——，所有这些国家就立即终止用人为扩大血缘的方法来滋补新成员。因此，凡当有新的人口由á于任何原因而结集在他们四周，但不能提出和他们起原于共同祖先的主张时，在这种情况下，他们就必然地成为ฦ“贵族”。他们严格维持着一个ฐ制ๆ度的主要原则，根据这个ฐ原则人们除了真正的或人为的血统关系以外，没有任何条件可以使他们获得政治权利，因此教导了弱者另一个原则，这个原则已证明是具有高度的生命力的。这就是地方毗邻原则ท，现在已被到处承认为共产体在政治职能上的一种条件。于是一套新า的政治观念立刻产生了，这些既然是我们自己的观念，是我们同时代人的观念；并且在很大程度上也是我们祖先的观念，因此也就模糊了我们对于那些被它们所驳倒和废弃的旧理论的理解。
一个古代社会、据我们所能设想到เ的，虽然是多种多样的，但
“家族”是它的典型；不过这里所谓的家族，同现代人所理解的宗族并不完全相同。为ฦ了要得到古代的概念，我们必须就我们现代观念作一些重要的增加和一些重要的限制。我们必须把家族看作是因吸收外来人而不断扩大的团体，我们并且必须把收养的拟制认为是和真正的血缘关系非常密切地近似的，因此不论在法律上或在人们的意见中，对于真正的血缘关系和收养关系之间，都没有丝毫差ๆ别。在另一方面，由于共同血统而在理论上混合于一个家族中的人们，他们在实际上结合在一起，乃是由于他们共同服从其最高在世的尊亲属如父亲、祖父或曾祖父。一个领具有宗法权，是家族集团观念中的一个必要的要素，正和家族集团是由他所产生的事实或假定事实同样的必要；因此，我们必须了解，不论任何人，虽然由于血缘关系真正包括在同族之内；但如果他们在事实上退出了其统治者的支配，则早在法律创始时期，他们就要被认为是不属于这个家族了。我们在原始法律学的轫时候所遇到的，正是这种宗法的集合体，——近代家族就是这样在一方面加以缩小在另一方面加以扩大而组成的。家族也许比“国家”、比“部落”、比“氏族”更加古老一些，但它在“氏族”和“部ຖ落”被长久遗忘，在血缘同国家的组成已๐长久失掉了联系以后，还在私法上留有残迹。它在法律学的各大部门中都有烙印可以现；并且我以为，它可以被认为是这些部门中许多最重要和最持久特征的真正渊源。最古法律的各种特性从开始时就使我们得到这样一个结论，即在权利和义务制度上，它对于家族集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对于个人所持的见解完全相同。
即使在现在，我们还可以观察到这样的社会，它们的法律和惯例除非被假定为还没有脱离这种原始状态就很难加以说明；但是在环境比较幸运的共产体中ณ，法律学的结构已开始逐渐瓦解了，如果我们仔细地观察这种瓦解现象，我们就能看到这种瓦解主要是生在受到家族的原始概念影响最深的那些部分的制度中ณ。一个最重要的例证中，就是在罗马法中，变化生得非常迟缓，从一个时代到另一个时代，我们可以观察到变化所遵循的路线和方向，并且甚至可以对变化所趋向的最后结果，略加叙述。并且在进行这个最后的研究时，我们不会受到那个把现代和古代世界分隔开来的想象障碍的阻挠。因为经过提炼的罗马法同原始野蛮的惯例混合后，形成了以封建制度这个虚伪的名字为我们所知的混合物，其结果之一是复活了在罗马世界早已废弃不用的古代法律学的许多特色，因此那ว似乎ๆ已经终止了的分解过程又再度开始，并且在某种程度上直到现在仍旧在继续进行中。
最古社会的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志，显示出
“父”或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力，我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称，称它做“家父权”patria
potestas。在人类原始联合的所有特色中，没有比这种权力更多地被大量的证据所证明；但也没比这种权力更为普遍地、更为迅地从进步共产体的惯例中消失掉。在安托宁时代写作的该雅士，认为这个制度是罗马人特有的制度，诚然，如果他看一看莱因河或多瑙河对岸那些曾引起他同时代人好奇心的野蛮部落，他可能会看到许多最粗陋形式的宗法权的例子。在远东有一个和罗马人来自同一人种的支系也正在按照其最专门的细节重复施行“家父权”。但在公认为ฦ包括于罗马帝国内的各民族中，除了只在亚细亚加拉塔asiatic
galate之外，该雅士不可能找到有类似罗马“家父权”的一种制ๆ度。据我看来，祖先的直接权威在大多数进步社会中所以会很快就少于其在最早ຉ状态中所有的程度，是有多种理由á的。未开化人们对其父绝对遵从，无疑地是一个主要事实，这个事实不是轻易地能解释清楚的，如果只说因为这样对他们有利；但是，在同时，如果子服从父是出于自然的，那末子希望父具有卓越的体力或卓越的智慧也是同样出于自然的。因此，当社会处在体力和智力都具有特殊价值的时候，就会生一种影响，倾向于使“家父权”限于确实具有才干的和强有力的人。当我们初看到有组织的希腊社会时，好像出类拔萃的智慧会使体力虽已衰微的人仍能保持其家父权；但在“奥特赛”中优烈锡士ulys色s和莱安底斯laertes的关系似乎表示当其子兼有非常的勇武和智慧时，其年已衰老的父是可以从家族领的地位上被废免的。在成熟的希腊法律学中，其规定比荷马文学中所暗示的实践，更前进了几步；虽然仍有许多严格的家族义แ务被保留着，但父亲的直接权威象在欧洲的法典中一样被限制ๆ于未成年的子女，或是，换言之，被限制于这些子女假定他们的智力和体力还不充足的一定时期内。但是，这个ฐ具有改革古旧惯例以适应共和政治急需这种显着倾向的罗马法，它一方面保持了原始制度，另一方面却保持了我认为它曾从属的自然限制。在每一种生命有关的场合，如当集体的共产体为了议和或为了战争而必须利用其智力和体力时，家子eilius
familias或“在父权下之子”sonunderpo9er就可以获得和父同样的自由。罗马法学中有这样一个格言，“家父权”并不触及“公法”jus
publicum。父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；真的，当子成为将军时，可能会指挥其父，成为高级官吏时；要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在“私法”所创造的一切关系中，子就必须ี生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制ๆ直到最后还保持着严å酷性，它并且延续了许多世纪，为就成为ฦ法律史中最奇怪的问题之一。
罗马的“家父权”必然地是我们原始父权的典型，但作为一个文明生活的制ๆ度，不论我们从其对人的影响或对物的效果而论，都是同样难以理解的。遗憾的是，在它的历史上存在着的一个鸿沟，现在已无法更完全地填满了。就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权jus
vitenecisque，更毋待论的，具有无限制的肉ti惩罚权；他可以任意变更他们的个人身分；他可以为子娶妻，他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女移转到เ其他家族中去；他并且可以出卖他们。后来在帝政时期，我们还可以现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在极狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已๐变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利；主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权；出卖的自由已在实际上被废止，至于收养在查斯丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性，如果没有子女的同意，移转给养父母就不能生效。总之，我们已๐十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘，但是在这些相隔很远的时代之间，存在着一个暗昧的期间，据我们猜想，“家父权”所以能这样长时期地持续者，其原因就在它比表面上较为可以容忍一些。儿子积极完成其对国家所负各种义务中最重要的义务，纵使不取消เ他父亲的权威แ，一定也会削弱这种权威。我们不难想象，如果对于一个占有高级民事官吏职位的成年人行使父权专制ๆ，则必然地会引起极大的诽谤。不过在较早期的历史中，这种在实际上解放的事例，如和罗马共和时代因不断ษ生战事而造成的事例相比，是要少得多。早期战争中一年有四分之三时间辗转于战场上的军事护民官和士兵，以及在后一时期统治一省的地方总督和占领它的军团兵，他们实在不应该有任何实际理由使他们自认为是一个专制主人的奴隶；而在当时，所有这些逃避“家父权”的道路有不断增加的倾向。胜利引导到征服，征服引导到占领；用殖民来占领的方แ式改变了用常备军来占领各省的制度。每次向前进展一步，就要召唤更多的罗马公民出国，就要对正在不断减少的拉丁民族的血液进行一次新的汲引。
我以为，我们得推定，到帝国建立，世界平靖开始的时候，主ว张松弛
“家父权”的强有力的情绪，已成为确切不移的了。最早加于这古代制度的大打击来自较早期的几个凯撒，而图拉真trajaທn和汉德林所作的几次单独干涉，似乎又为后来一系列明确的立法准备了条件，我们虽无法断定这些立法的时间，但我们知道，这些立法在一方แ面限制了家父权，另一方面增加了其自动放弃的种种便利。在比较早的时期，如果子经过三次出卖，就可以消灭“家父权”，我认为，这个方式证明在很早时候就感觉到没有延长这种权力的必要。这一条规定宣布子在被父出卖三次以后应该获得自由，其原意似乎是为ฦ了要惩罚这种甚至为道德观念还处于启蒙时期的原始罗马人所反对的实践。但是甚至在“十二铜表法”公布以前，由于法学专家的智机，如果家父愿意中ณ止家父权的时候，就可以利用这个方式来把它取消。
无疑地，我们是不能从历史的表面来现这许多促使减轻父对子人身权力的严酷性的原因的。我们无法断ษ定究竟公共舆论对于一种法律所赋予的权威能使它瘫痪到เ如何程度，或者父子之情究竟能使它被忍耐到如何程度。但是，虽然对于人身的权力在后来可能变成了有名无实，不过到现在还残存的罗马法律学的全部要旨暗示着：父对子财产所有的权利，则是始终毫无犹豫地被行使到法律所准许的限度的。这些对财产的权利在最初出现时，其活动范围较广是无足惊异的。古代罗马法禁止
“在父权下之子”9derpo9er和父分开而持有财产，或者我们宁可说绝对不考虑子有主张一种各别所有权的可能。父有权取得其子的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。我们从最古罗马社会的构成中所能得到的就是这些，因为除非我们假定原始家族集团的成员应该把他们各式各样的劳动所得都放在其共有的财产中，而在同时他们又不能ม把在事前没有经过考虑的个人债务来拘束它，则我们就很难就原始家族集团作出一个概念。“家父权”的真正难解之处实在并不在这一方面，而是在于父的这些财产特权被剥夺得如此之慢，以及在于在这些特权被大大地缩小之前全部文明世界ศ都被引入这些特权范围之ใ内的情况。对于这种情况，没有试作过任何改革，直到帝ຓ国的初期，现役军人的取得物可以不受“家父权”的影响，这无疑地是被用作为对推翻自由á共和政治的军队的酬劳的一部ຖ分。经过三个世纪以后，这同样的免除扩大而适用于国家文官的劳动所得。这二种变化在应用时是显然有限制的，并且它们在技术上是采用这样的形式，以求尽量避免干预“家父权”的原则。罗马法在过去是一向承认某种有限的和依附的所有权的，奴隶及“在父权下之ใ子”的赏金和积蓄并不被强迫包括在家庭账目之内，这种特许财产的特别名称为“特有产”peculium，适用于新从“家父权”中解放出来的取得物，属于军人方面的则ท称为“军役特有产”9色
peculium，属于文官方面的则称为“准军役特有产”quasi-9๗色peculium。以后对家父权还有其他的变更，在外表上对于古代原则已不复像过去那样的尊重了。在采用“准军役特有产”以后不久，君士坦丁大帝取消了父对子从其母承继财产上所有的绝对权，把它缩小为一种用益权uxu