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程序篇(诉与诉权的问题) 十一

二是对于事实不清、证据不足的依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定可以回重审,但是,根据最高人民法院2๐oo2年4月15日最高人民法院审判委员会第1้221次会议通过法释[ຑ2๐oo2]24号《关于人民法院对民事案件回重审有关问题的规定》的司法解释,一般的二审案件事实不清的,只能一次回重审,对再审的没有明确规定,考虑到再审启动时再审的人民法院已经对案件的事实有了一定的认识和掌握,同时考虑到节省审判资源,以及再审程序自身的特点,不能ม完全适用二审程序,故此,二审人民法院再审的案件应当直接对事实和证据进行认定,不应回重审。

二是对于事实不清、证据不足的依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定可以回重审,但是,根据最高人民法院2oo2年4๒月15๓日最高人民法院审判委员会第12๐21次会议通过法释[2๐oo2]24号《关于人民法院对民事案件回重审有关问题的规定》的司法解释,一般的二审案件事实不清的,只能一次回重审,对再审的没有明确规定,考虑到再审启动时再审的人民法院已经对案件的事实有了一定的认识和掌握,同时考虑到节省审判资源,以及再审程序自身的特点,不能完全适用二审程序,故此,二审人民法院再审的案件应当直接对事实和证据进行认定,不应回重审。

二是不属于上述情况,当事人提起的上诉请求意图改变原审的裁é判,并且提供大量的证据,那么,就不应当进行书面审理。如果进行书面审理就违反了《中ณ华人民共和国民事诉讼法》第六十六条关于证据应当在法庭上出示,并由á当事人相互质证……。以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条,关于证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据的规定。所以,不能迳行判ศ决,应当依据《中ณ华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定公告送达通知其开庭,提起上诉的当事人经公告传唤没有到庭的,可以裁定按自动撤诉处理,该裁定继续用公告送达。

二是不属于上述情况,当事人提起的上诉请求意图改变原审的裁判,并且提供大量的证据,那么,就不应当进行书面审理。如果进行书๰面审理就违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条关于证据应当在法庭上出示,并由当事人相互质证……。以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条,关于证据应当在法庭上出示ิ,由当事人质证。未经质证的证据,不能ม作为认定案件事实的依据的规定。所以,不能迳行判决,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定公告送达通知其开庭,提起上诉的当事人经公告传唤没有到庭的,可以裁é定按自动撤诉处理,该裁定继续用公告送达。

评析:笔者认为第一种观点是正确的。应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第二十八条的规定执行。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同纠纷的诉讼,主要是指以买卖合同、加工合同、财产租赁合同、融资合同、补偿合同等为内容的诉讼。因侵权行为提起诉讼,由á侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里所提出的侵权行为指的是当事人的人身权利和财产权利ำ遭受故意或过失的侵害行为。主要是指损害赔偿纠纷,此外,还包括一些生产单位生产假冒伪劣产品,损害消费者利ำ益,因购买假种子、假农药、假化肥而造成农民的重大经济损失。因生产伪劣食品损害人们的身心健康。从中我们可以看出,民事行为有合同行为和侵权行为ฦ之分,与此相对应的,民事责任有合同责任和侵权责任之分。侵权责任与合同责任应当是并存的两个责任。违约责任与侵权责任虽然都是违反民事法律规范的民事责任,但是两者有着明显的区别ี:(一)责任的性质不同。违约责任是以事先签订的合同为前๩提的,违约人违反了双方当事人在合同中约定的义务,债权债务关系设立在前,违约行为生在后,所侵犯的是合同中双方的相对权利,即债权;而侵权责任则是侵权损害生之后才开始产生的债权债务关系,即侵权行为之前,侵权人与权利人之间没有债权债务关系,它所侵犯的是财产权、人身权等绝对权利,并非债权。换言之,在侵权之诉中不涉及合同的内容。(二)责任的依据不同。违约责任是依照合同双方依法订立的合同条款和《中华人民共和国合同法》等法律中有关违约责任的规定,如《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义แ务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而侵权责任主要是依据《民法通则ท》第三节等有关的侵权行为的条款予以追究处理。(三)责任的后果和承担方式不同。违约责任中,一方违约,不履行应尽的义务,虽未给对方造成损失也要负担民事责任。如继续履行合同、支付违约金等。违约责任的承担方แ式,如赔偿损失、支付违约金等都具有财产内容;侵权责任不同,侵权行为ฦ没有使他人财产造成任何损失,行为人就不负有财产内容的民事责任。侵权责任除可以采取赔偿损失等财产性的承担方式外,还可以采取消除影响,恢复名誉等非财产性的承担责任的方แ式。(四)在某些特殊的情况下存在合同中的违约责任与侵权责任竞合的情形,但是也只能ม通过合同之诉一并解决。因此,某酒厂与另外两方当事人之间仍然是同一事实、同一法律关系和同一当事人的合同纠纷之诉,不应分别立案审理。

评析:笔者认为第一种观点是正确的。应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第二十八条的规定执行。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同纠纷的诉讼,主要是指以买卖合同、加工合同、财产租赁合同、融资合同、补偿合同等为内容的诉讼。因侵权行为提起诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里所提出的侵权行为指的是当事人的人身权利ำ和财产权利ำ遭受故意或过失的侵害行为ฦ。主要是指损害赔偿纠纷,此外,还包括一些生产单位生产假冒伪劣产品,损害消费者利益,因购买຀假种子、假农药、假化肥而造成农民的重大经济损失。因生产伪劣食品损害人们的身心健康。从中我们可以看出,民事行为有合同行为和侵权行为之分,与此相对应的,民事责任有合同责任和侵权责任之分。侵权责任与合同责任应当是并存的两个ฐ责任。违约责任与侵权责任虽然都是违反民事法律规范的民事责任,但是两者有着明显的区别:(一)责任的性质不同。违约责任是以事先签订的合同为前๩提的,违约人违反了双方当事人在合同中约定的义แ务,债权债务关系设立在前,违约行为生在后,所侵犯的是合同中双方的相对权利,即债权;而侵权责任则是侵权损害生之ใ后才开始产生的债权债务关系,即侵权行为之前,侵权人与权利人之间没有债权债务关系,它所侵犯的是财产权、人身权等绝对权利,并非债权。换言之ใ,在侵权之ใ诉中不涉及合同的内容。(二)责任的依据不同。违约责任是依照合同双方依法订立的合同条款和《中华人民共和国合同法》等法律中有关违约责任的规定,如《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义แ务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而侵权责任主要是依据《民法通则》第三节等有关的侵权行为的条款予以追究处理。(三)责任的后果和承担方式不同。违约责任中,一方违约,不履行应尽的义务,虽未给对方造成损失也要负担民事责任。如继续履行合同、支付违约金等。违约责任的承担方式,如赔偿损失、支付违约金等都具有财产内容;侵权责任不同,侵权行为没有使他人财产造成任何损失,行为ฦ人就不负有财产内容的民事责任。侵权责任除可以采取赔偿损失等财产性的承担方式外,还可以采取消除影响,恢复名誉等非财产性的承担责任的方式。(四)在某些特殊的情况下存在合同中的违约责任与侵权责任竞合的情形,但是也只能ม通过合同之诉一并解决。因此,某酒厂与另外两方当事人之间仍然是同一事实、同一法律关系和同一当事人的合同纠纷之诉,不应分别立案审理。

变更之诉又称为形成之ใ诉,是一种独立的诉讼,它并不依附于确认之诉或者给付之诉,但是,并不是绝对的,它们之间是有联系的,如在联营合同纠纷中,如果一方要求变更合同,那么,不仅可能ม改变双方当事人的主体,还要变更当事人的关系,而且当事人之ใ间会产生新的给付的内容,由此可能导致给付之诉的出现。

变更之诉又称为形成之诉,是一种独立的诉讼,它并不依附于确认之诉或者给付之诉,但是,并不是绝对的,它们之间是有联系的,如在联营合同纠纷中,如果一方แ要求变更合同,那么,不仅可能改变双方当事人的主体,还要变更当事人的关系,而且当事人之间会产生新า的给付的内容,由此可能导致给付之诉的出现。

评析:笔者认为ฦ,关于上述问题的争论,第一种观点基本上是正确的。但是,也不能一概而论,应当根据具体情况分别ี作出处理。依据《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定:“因债务人放弃到期债权或者无຀偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因此,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。但是,应当注意此种情形,就是以受让人知道该情形和债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由á债务人承担。

关于债权人行使撤销权的管辖、效力以及第三人的问题,应当依照1999年12๐月1日຅最高人民法院审判委员会第1o9๗o次会议通过,于1999年12๐月29日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题๤的解释(一)》中的规定,债权人提起撤销诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让列为ฦ第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。债权人提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或者转让财产的行为,人民法院应当就债权人主ว张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始至终没有法律效力。如果两个或者两ä个以上债权人以同一债务人为被告,就同一标的提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅๓费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的应当适当分担。