第10章(1 / 1)

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dei中一个公民的公共义务。

在“宗教改革”之后不久,我们现有两大思想学派在这一个主题๤上划分开来。这两大学派中ณ最有势力的一派最初我们称之为诡辩学派,他们都是些和罗马天主ว教会有神交的人,并且他们几乎ๆ都是分属于这一个或另一个宗教教团的。在另一方แ面,则有另外一批着者,他们是以在学识上共同来自“战争与和平法规论”的伟大着者嚣俄格罗修斯ั而相互结合在一起的。几乎所有的后一派人都是“宗教改革”的信徒,虽然不能说他们是正式地、公开地和诡辩学派生冲突,但他们体系的起源和目的显然是和诡辩学派有着本质上的不同的。这个区别ี有必要加以重视,因为它涉及到罗马法和对这两个ฐ体系都有关系的那个思想部ຖ门的影响问题。格罗修斯的着作虽然在每一页中ณ都接触到纯粹“伦理学”的各个ฐ问题,并且虽然它是无数有关形式道德学的书籍的近的或远的根源,但众所周知,它不是“道德哲学”的一本专着:它是决定“自然法”的一个ฐ尝试。现在,无຀须研究这个问题๤,即一个“自然法”的概念是否罗马法学专家的一种独有创น造,我们可以断言,甚至格罗修斯ั本人也承认罗马法律学的格言说,有些已知的现实法应该认为是“自然法”的一部ຖ分,这个格言纵使不是毫无错误,仍应该受到极端的尊敬而加以接受的。因此,格罗修斯体系在其基础上就是和罗马法牵涉在一起的,而这种关系就不可避免地使他——这是着者所受法律训练的必然结果——在每一章节中自由á地应用着罗马法中ณ专门术语,以及各种推理、定义和例证的方แ式,而这些辩论的意义,特别是辩论的说服力,有时是被隐藏着的,是不熟悉于它们来源的读者所不知道的。在另一方面,诡辩学很少借用罗马法,而其所主ว张的道德观念和格罗修斯ั所断言的全不相同。在诡辩学的名称下成为着名的或是不名誉的有关是和非的哲学,它的渊源来自“不可赦之ใ罪”和“可赦之ใ罪”摸rtal

——虽然在事实上,这些情绪很可能正是由这个假定认为他们应该被剥ຓ夺的情况所创设和产生的。

pos色ssion。萨维尼作出这样说明,只是就罗马法而言,在全部理解其含义以前๩,必须ี对用语的解释和定义耗费很多劳力。可是,他的意思可以充分正确地表现出来,如果我们认为他所断言的是:不论我们对罗马人所接受的有关所有权的观念钻๵研得如何深入,不论我们在追溯这些观念时如何密切接近法律的初ม生时代,我们所能得到的有关所有权的概念不外乎包括这三个要素า——“占有”,“他主占有”,即不是一种任意的或从属的而是一种针对世人来说的绝对占有,以及“时效”,也๣就是“他主ว占有”不间断地延续着的一定期间。非常可能,这个格言可以用其着者所允许的更大的概括性来表达,但如果我们所考察的任何法律制度的生远在这些联合观念构成所有权观念的时期以前,则就很难预期一个合理可靠的结论。

“妇女的保佐”果然是古代法律制度把停止权利的拟制推进到一个过分极端的例子,而古代法律制度为“男性孤儿监护”guardianship

青年人年龄达到เ二十六岁,是这个制ๆ定法所规定的监督的限期;罗马法中ณ所用的

要把英国的和罗马的衡平法详细地加以比较或对照,是一件冗长可厌的事,但有必要提出它们所共有的两个ฐ特点。第一个特点是这样的。它们都倾向于、并且所有这类制度都是这样地倾向于和旧普通法第一次为衡平法所干涉时的那种状态完全一样的状态。这样一个时期是必然会到来的,就是原来采用的道德原则已经挥出了所有的合法的结果,于是,建筑在这些道德原则上面的制度,就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样地不得不落后于道德的进步。在罗马,这样一个时期正是亚力山大赛弗拉斯ั在位的时期;在这以后,虽然整个罗马世界正在经历着一次道德革命,但

“衡平法”的着者,看到了这个制ๆ度在今日的完整状态,竟然会明显地或暗示地自陷于这样一种矛盾的说法,即认为衡平法律学的始创人在奠定第一块墙基时,就已经筹划着它今日຅的固定形式。而另外一些人则ท抱怨着——这是一种时常在法庭辩论中提到的不平——以为衡平法院所执行的道德规定已不完全合乎今日的伦理标准。

导言

虽然在梅因的卓越的文体中所表达的,有一些也不能认为是普通的东西,但

“审问处”的历史中已经例证过了的。在居住于西欧的几乎ๆ所有民族的原始法律中,都有这样一个古代概念的迹象,即犯罪的处罚属于自由á人的议会,在有些国家中——据说苏格兰是其中ณ之——现存司法机关的渊源可以追溯到立法机关的一个“委员会”。但犯罪法普遍由于两种原因而得到更快的展,这两种原因,即罗马帝ຓ国的回忆和教会的影响。一方面,凯撒的威严å传统由于查理曼王朝的暂时得势而被保全,使君主具有一个蛮族酋长所决不能获得的一种威แ望,并使最小的封建主也๣有了社会保护人和国家代表人的资格。另一方面,教会急于控制凶暴残忍行为,对比较严重的恶行树立惩罚的权威,在“圣经”的有些章节中,有些语句同意以刑罚之权授与民事高级官吏。“新约全书๰”认为世俗统治者的存在是为了使作恶之人有所恐惧;“旧约全书”认为“流人血者,人亦流其血”。我以为,毫无疑问,对于犯罪问题的各种现代观念,都根据“黑暗时代”教会所主张的两种假定——第一,每一个封建统治者在他的地位上得比拟于圣保罗saint

paul所谈到的罗马高级官吏;其次,他所要惩罚的罪行是“摩西十诫”摸sai9ts中规定要禁止的,或是教会并不保留แ在其自己审判权之内的。“异端”heresy被假定为ฦ包括在“第一诫”和“第二诫”中的、“通奸”和“伪证”是宗教罪行,教会只允许世俗权力在生非常严重案件时才予以合作以便课以较重的刑é罚。同时,它教导我们,各式各样的谋杀和强盗案件之所以都属于民事统治者的管辖,这不是由á于他们地位的偶然结果,而是由á于上帝的明白命令。

在关于阿尔弗烈德国王kingalfred垦布尔,卷二,第209๗页ษ的着作中,有这样一段,特别ี明显地说明在他的时代关于刑事审判权的起源流行着的各种观念的争论。可以看到,阿尔弗烈德认为它半属于教会权威,半属于“国会议员”9itan,他明白主张,反叛地主罪可以不受普通规定的管辖,正和罗马“大法”la9

ofmaທjestas规定反叛凯撒罪应不受普通规定管辖相同。“在这以后”,他说,“有许多国家接受了对基督的信仰有许多宗教会议遍及地球各处,在英国人中当他们接受了基督信仰,不论对神圣主教的,或是对崇高的‘国会议员’的之后,也是如此。他们于是规定,由于基督的慈悲之心,世俗的君主ว们在取得他们的许可后,得不犯罪过而对每一恶行取得他们所规定的以金钱๥表现的博脱bot;除了反叛君主外,对于这种情形,他们是不敢给与任何慈悲的,因为‘全能ม的上帝’对于藐视‘他’的,不为ฦ定罪,基督对于把‘他’出卖致死的,也不为ฦ定罪,‘他’命令一个ฐ君主应该受人爱戴,象‘他自己’受人爱戴一样。”

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