宣告无罪。2๐3这是为ฦ了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由á。
宣告无罪。23这是为ฦ了使刑é罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。
有本质差异。在刑罚论方แ面，目的刑论占主导地位，报应刑é没有受到เ重视，基本上也
有本质差ๆ异。在刑罚论方แ面，目的刑论占主导地位，报应刑没有受到重视，基本上也
种行为予以定罪的结论。因此，社会危害性理论在相当长的一个时期内，就成为类推制ๆ度存在的理论根据。”陈兴良：
《社会危害性理论》，载《法学研究》2๐000年第1้期进而主张将社ุ会危害性的概念逐出刑法学领域，引进法益及其法
是指某些行为的社ุ会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为ฦ稳定。行为
的社ุ会危害性的相对稳定性，决定了刑é事立法应当具有相对稳定性。“变易性”是指
同一行为在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小会展变化。因为
任何行为ฦ都是在一定的时间、地点、条件下实施ๅ的，立法机关与司法机关总是根据社ุ
会历史条件认定行为的社会危害性，加上我国地域辽阔且各地展不平衡，民族众多
且风俗、习惯、传统存在很大差ๆ异，国家又正在进行各种体制改革，因此，同一行为
在不同时间、地点、条件下，其社ุ会危害性的有无与大小总在展变化。承认犯罪的
社会危害性是相对稳定性与变易性的统一，不仅对刑事立法具有意义，而且对于理解
刑法、适用刑é法具有重要意义。
应受刑罚处罚程度的社ุ会危害性是客观性与可知性的统一。犯罪行为所具有的社ุ
会危害性，是客观存在的，因而人们能ม够认识和评价它。如前说述，立法机关是先认
定某种行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，再将其规定在刑法中ณ予以禁止。总
的来说，立法机关是根据社会历史条件，从维护法益出，将严å重侵犯法益的行为规
定为ฦ犯罪。具体地说，立法机关主要考虑行为侵犯的法益性质、行为的手段与其他情
况、行为ฦ造成的危害结果、行为ฦ与社ุ会展的背离程度、行为与客观规律的背离程度、
行为人本身的情况、行为ฦ人的主观心理状态、能否通过其他法律处理、能否合理地确
定处罚范围等因素า来决定行为ฦ的社会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度。司法机
关则直接根据刑é法的规定来认定行为是否具有应受刑é罚处罚程度的社会危害性，不能ม
离开刑法的规定认识行为的社会危害性。社会危害性虽然具有客观性，但又是需要评
价的，因此，对于人们的价值观不同、对社ุ会危害性的内涵与结构理解不同，就同一
行为的社会危害性的有无与大小完全可能得出不同的结论。正因为如此，立法者将应
受刑é罚程度的社ุ会危害性具体化、类型化为ฦ法定的犯罪构成要件，司法机关根据刑法
规定认定犯罪。
应受刑é罚处罚程度的社ุ会危害性的上述特点，决定了应当用本质的观点、全面的
观点、展的观点、唯物的观点予以认识。20่
益侵害的概念。但是，其一，将社ุ会危害性作为犯罪的本质特征，并不意味着只要行为ฦ具有社会危害性，司法上就得将
其作为犯罪处理；在实行罪刑法定主ว义แ的时代，没有人会明目张胆地将刑é法没有明文规定的危害行为ฦ类推为犯罪。其二，
法益侵害同样可以成为ฦ类推的根据。因为按照类推保留者的逻辑观点，完全可以得出如下结论：犯罪的本质是法益侵害，
如果某种行为ฦ侵害了法益而刑法并无明文规定时，该行为也具备了犯罪的本质特征，因而应类推为ฦ犯罪。其三，引进法
益与法益侵害概念，并不以逐出社会危害性概ฐ念为ฦ前提。或者说，将社会危害性理解为ฦ对法益的侵犯性即可。
21参见日山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐à阁1998年版，第46页ษ。
2๐2参见拙着：《法益初论》，中ณ国政法大学出版社2003年修订版，第34页以下。
23参见日奈良俊夫：《李斯ั特的法益论及其现代的意义一》，载《法学新报》1้9๗7๕7年第84卷第1้、2、3合并号，
第70页ษ以下。
三犯罪的法律特征——刑é事违法性
1．刑事违法性的概念
我国的刑法理论一般认为，犯罪的刑é事违法性，是指犯罪是违反刑法规范的行为；
或者说，犯罪是触犯刑é律的行为；也可以说，犯罪是刑é法所禁止的行为。简言之，刑
事违法性，是指行为ฦ违反了刑é法。这便是形式意义上的刑é事违法性，或称形式违法性。
刑法对犯罪行为的禁止，是通过罪刑规范体现出来的，或者说是通过对某种行为ฦ规定
法定刑来禁止该行为。因此，刑é事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定
条件。进一步说，行为的刑é事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性。违
反刑法并不只是违反刑法分则ท，凡是违反广义แ刑é法的禁止性规范的行为，均应认为ฦ具
有刑事违法性。从刑é法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为ฦ两种情况：
一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑é法规范。
在后一种情况下，行为具有双重违法性，因而在承担刑é事责任的同时，还可能承担其
他法律责任。
2．刑事违法性的实质
将刑事违法性解释为ฦ违反刑é法，最容易被人们理解。但是，形式的刑事违法性这
种同义反复的解释并没有说明什么เ是违法，没有表明违法性的实体，人们不能不进一
步追问：“法秩序禁止什么、允许什么เ？”“刑法为ฦ什么เ要将某种行为ฦ规定为犯罪？”
于是需要用违反法规范以外的实质根据来回答，形成了实质的刑事违法性。这是因为ฦ，
既然刑法规范对某种事态予以否定评价是一种法的评价、具有法的属性，那ว么，刑事