奸非罪
奸非罪
研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为ฦ具文。社ุ会现实与法律条文之ใ间，往往存在着一定的差距。如杲只注重条文，而不注意实施ๅ情况,ไ只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能ม的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。在法律史的研究上，这方แ面的材料é比较缺乏，本书除了利ำ用古人的有关记事外，并引用个案和判例作为讨论法律实效问题的根据3๑
研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施ๅ又是一回事。某一法律不一定能执行，成为ฦ具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如杲只注重条文，而不注意实施ๅ情况,只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施ๅ情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。在法律史的研究上，这方面的材料é比较缺乏，本书除了利ำ用古人的有关记事外，并引用个ฐ案和判ศ例作为讨论法律实效问题的根据3๑
子及不能自说婚姻的在室女子，是不能逃避责任，单独由主婚人当罪的。
除开法律以外，从社会方面看，我们也可以看出父母的绝对主婚权。我们可以说婚事的安排和进行都是在他们的意忐之下完成的。从婚姻ี的仪式上来看，没有一项仪式不在他们名义之ใ下举ะ行。古人说父母之ใ命、媒妁之言，媒往来议亲时自是代表壻父家长的，媒人决没有代表新郎前往女家求婚的。纳采时使者说某壻父之ใ名使某媒人自称纳采，问名时说某壻父名将加诸卜请问名，纳吉时说某使其告吉，纳征时说某官指女家家长以伉俪之重加惠某官壻父，某壻父率循典礼ึ，有不腆ດ之币，敢请纳征，谓期时说某壻父］使某请吉日。可说无一不用主婚人的名义。自然,ไ女家亦由家长女父出面1。最后，亲迎不得不由新า人自己้出马，但我们不要忘记了他是承父之命而去的。，《礼ึ一八,ไ《盔礼六?明史》五五，《礼九》，《嘉ล礼三《司马氏书仪三，《婚仪上《朱文公家
礼ึ》。
2๐《荀子》一九，《大略》。
3《司马氏书仪卷三，《婚仪上，“纳采”。
行纳征礼1。婚姻是家族宗教中的大事，所以必须禀告袓先。从埋论上讲，最高的直系尊亲属有最高的父权，是最后的意志所以新า人的父母须请命于其先祖，示不敢自专。自然，同时也兼含有卜吉凶于家神的意味。卜如不吉，婚事便不能进行。
庙见之仪更足以表现婚姻的宗教性。六礼ึ已备，夫妇关系虽已成立，但未与翼姑相见，未与祖先相见，便不曾获得子妇的地位，在宗中的地位因而还未确定。上事宗庙，下ii后世，皆无根据，不算婚礼ึ完备。从家族的立场来讲，成妇之ใ礼的重要性是远过于成妻之ใ礼的，所以觐见舅姑和庙见是一极端严重而具有重大意义的
仪节c
《礼记》上描写新妇在成婚之ใ次总沐浴盛妆执贽拜见，祭醴馈食的仪式。《昏义》云:“成妇礼明妇顺ิ又申之ใ以着代也”。
仅见奥姑，婚礼ึ还不算完备，要三月而庙见，与宗族的祖先经过拜见的宗教的仪式，她才算加入夫宗，获得宗中ณ的地位，有参加祭祀和被祭祀的资格。古人之所以极端重视庙见者在此。s子问孔子，若女未庙见而死。如之ใ何？曰：“不迁于祖，不拊于皇姑，壻不杖，不菲，不次，归葬于女氏之ใ堂，示未成妇也”?。
后代虽因三月而庙见的时间太长，易生未庙见而妇死的困惑，所以改为ฦ当日庙见3。但其意义则ท一。
1《宋史》一一五，《礼志》六八,《礼ึ》一vv，▲嘉礼ึ》六石:๘“丨è司女之名归卜夫庙，以罟女家之ใ问名纳吉”。
@?礼记?曾子问。
3๑据《司马氏书仪，婚日便以妇见祖于髟堂，祝读之ใ词h广某壻名'?以令只占f1้迎妇某妇姓婚，筝见祖祢”。主人再拜，退，复位，壻与妇拜。温公云：古无此今巧之ใ拜先灵％卷三z婚骏上，“亲迎”，知婚日庙见之ใ镞宋代已๐然。
第四节妻的地位
夫妻在名义แ上是平等的，《说文》“妻与己้齐者也”。《释名》曰“夫妻匹敌之义也”。古人不但有相敬如宾的说法，并且还有敬妻的理论和表现，孔子曾对鲁哀公大讲其敬妻之道，亲迎便是这种精神的具体表现3๑但细加分析，并不如此3๑孔子说得很明白，敬妻的拫据是“亲之主ว也，敢不敬与?所敬的并不是妻本人而是她所代表的亲，她既负有上事宗庙下继后世的神圣责任，为ฦ了宗庙，自不得不重之，犹之敬子者以其为亲之后故敬之，并不是敬儿子本人。我
们不能以敬妻一点为根据而推论夫妻之平等。
其次，还有更重要的理论造成夫妻不平等的事实。在古代男ç性中心的社ุ会中，有一基本的支配一切男ç女关系的理论,那ว便是始终认为ฦ女卑于男ç的主观意识。“男女之别ี，男尊女卑，故以男为ฦ贵”2๐。只是古人传统思想之一例而已。根据男尊女卑的见解，于是古人认为女人始终是在男ç人意志和权力之下的。在三从主ว义$之下，自生至死可说皆处于从的地位，无独立意志可言，女子出嫁时，父母戒之曰：“必敬必戒，无违夫子”4，从出嫁时起,她便由á父权之下移交夫权，夫代替了昔日的父亲。所以古人说夫为妻纲5๓,与君臣、父子、夫妇并列。
家庭分工便根据上述的原则，使男尊女卑及女从于男更为具
1้《礼ึ记?哀公问》。
2๐《晏子春秋?天瑞》。
3《礼ึ记?郊特姓云：“妇人从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”又《孔子家浯ต?本命解云：“女子者，顺男子之敦而长其礼者也a是故无专制之ใ义，有三从之道1้幼从父兄，既嫁从夫，夫死从子”。
4《孟子?滕文公下
5๓《白虎通德论》。
因
-ๅ5
昏
6,
章
二
体而确定。自来的家庭分工ื论是以男子主外女子主内的，原则上“男ç不言内，女不言外,，似无不平，但所谓内，以事而3，指育?、烹饪、擀洗、缝纴、及指挥仆妇丫ฑ鬟洒扫清洁一类的工ื作，其中实也括妻对夫的服宁。所谓主中ณ馈实即烧饭做菜之谓，所以《家语?本命解》云教令不出于阖门，事在供酒食而已๐”。一直到现在，做丈夫的仍时常埋怨妻的饭食做得不可口，甚至因此脾气，有些地方率直的以烧火的为妻的代名辞，并不是无因的。从女子方แ面而a，龙自来以侍巾栉、执箕帚ຐ为ฦ自谦之词。晋文公洗脸时水拨在怀窳身上，被她奚落一顿?，可见如怀羸所说的“寡君使婢子侍巾栉”并非客套虚语，亦非家无侍婢的人家才这么办。妇字从女从帚，古文作教，字的本身即有执箕帚之意，亦非空语。妻有供酒食、侍中栉、执箕帚的义แ务，所以《说文》云妇jk也”。《尔雅?释亲》云妇之言服也，服事于夫也”。
家以内的工作就人而旮，主ว妇所统率的范围以不出中门的妇孺为限一一娣、妾、童年的子孙，在室的娣妹、侄女、子妇、侄妇、以及仆妇丫ฑ须ี等，但在女本从男ç的原则之下，主妇本人亦处于从的地位，她并不是家长对子女而言，父亦为ฦ行使亲权之ใ第一人。在家长与主ว妇、父与母的意志冲突时，家长权父权无疑是最高的。
我们要记住在家无二主
最卨原则之下，女子便被排斥于家艮之外，只有家中男ç系后裔才有做家长的资格，不要说妻是从夫的，妻正位于内，不得为ฦ家长，就是夫死，也只能由子或孙继之为家长，母或祖母虽尊于子孙也轮不到เ他们。三从中所谓夬死从子，便
1้云:“家无二主ว”。《家语?本命解云：“天无二日，国无二君，家无二尊”。?荀子?致士篇:云：“父者家之隆也，隆一而治，二而乱，自古及今未fl二隆z合重而能长久者”。
是这个道理。古人说牝鸡无晨，女子为家长，便等于“牝鸡司农，惟家之索〃5了。
所以妻的行为能力无论从主妇的地位而言，或从母的地位而言，都是有限制的，是受丈夫节制ๆ的。在母权方面最显明的是子女的教养权和主婚权。在主妇方面最显明的是家事管理权和财产权。一直到เ近代，我们还可以从大理院的判ศ例上看到เ法律关于主妇权限的限制。五年上字三六四号云:๘“妻唯关于日常家事有代理其夫之一般权限，至于日常家事无关之ใ处分行为则非有其夫之ใ特别授权不得为之，否则ท非经其夫追认不生效力”。这可以看出家事管理是夫授权与妻的；更恰当的说，所授的是代理权，所以行使代理权而出授权的范围时便归无效。我们应注意这种慨念应代表传统的概ฐ念。
社ุ会习惯和法律对于财产权的限制ๆ尤为严格。妻虽负处理家事之责，但财政方面，只是按时从夫处领得定额的家用，然后在一定的范围内支配这些资财而已๐。换言之，她只有行使权，并无自由处分权及所有权，她只在指定的范围内被授权代理而已，她得对夫负责，越权的处分除非经过追认，是无效的。这在法律上看得最清楚，中国古代的法律在宗祧继承之下，根本否认妻有继承夫财的权利，继承遗产的不是她，而是她的儿子或嗣子。在子未成年之前地只有行使管理权的资格。同时古代的法律也根本否认妻有私产之说，清律例规定妻改嫁不但不能携走夫之财产，郎原存妆奁亦由夫家作主大理院二年上字三五号判例就认为ฦ妻之私产行使权利亦受夫权之限制3这些都足以表现妻无财产所有权
除开家事管理权财产权而外，单从夫妻的人格方面的关系来
1一二，《刑é律四,《断狱》广妇人犯罪”;《清律例三七，刑律《断狱下，“妇人犯罪'ู
3《汉_?宣帝纪
@?进律疏ຕ装ณ二四，《两讼》四，“吿期亲尊长”;๙《宋刑é统》二四,《斗讼律“公周亲以下”。
4《明律例一o，《刑法二z诉讼》，“干名犯褰《清律例》三0่，《刑é律》，《游讼，“干名犯义”。
5见《刑案忧览4365๓b—66b“被逼费奸喊告托夫与人通奸”案。
6๔《清律例“干名犯义'
06
i
伦理和法律要求妻遵守与子孙相同的义แ务，从这条注释里我们可以看得很清楚。
反过来怎样呢？我们晓得夫告妻是不成立千名犯义之罪的，其责任与尊长告卑幼同样待遇。唐、宋律夫告妻是按照尊长告期亲卑幼的规定办理的。疏义แ》答问说得很明白其妻虽非卑幼，义แ与期亲卑幼同，夫诬告妻须ี减所诬罪二等”3๑。明、清律虽未明白规定告妻与告期亲卑幼同，但条文上说诬告妻亦减所诬罪三等，知仍与诬告期亲卑幼者同样办理，同时我们也可以晓得诬告罪既如此办理，若告而得实，当亦如尊长告卑幼得实无罪?。
从夫妻相殴杀的法律中我们更可以看出夫尊妻卑，地位不平等的情形。法律上完全根据尊卑相犯的原理来处理，分别加重减轻。妻殴夫较常人加重处罸在刘ถ宋时便已如此。当时的法律伤人者四岁刑é，妻伤夫便为ฦ五岁刑é［％唐、宋律妻殴夫者徒一年，伤重者加凡鬭伤三等夫亲告乃ี坐?。明、清律但殴即杖一百，不问有伤无伤夫亲告乃坐，折伤以上加凡鬭伤三等，至笃疾者绞a殴夫至死者，唐、宋、明、清律俱处斩ล刑；故杀罪，明、清加至浚迟极刑；谋杀则和谋杀祖父母、父母、期亲尊长、外袓父母及夫之ใ祖父母、父母同罪，——已行者不问有伤无伤皆斩，已杀者皆凌迟处死6。
1《唐律疏义》二四,ไ《鬭讼》四广吿缌麻卑幼宋刑统4告周亲以下”。
2๐《明律例》，“干名犯义แ”;《清律例》，“干名犯义”。
3《宋书，八一，《顾凯之传》引律。
4《唐律流凛》二二-ๅ鬭讼》二，“媵妾殴詈夫”;《宋刑é统》二二，《斗讼律“夫尨妾媵相殴并杀”。
5《明律例》—〇，《刑律》二,《鬭讼,“妻妾殴夫”；《清律例》二八刑律
斗殴》下，“妻妾殴夫”。