第5章(1 / 1)

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在解释通过不断变化的各个立法者之ใ间的继承而保持立法权力的持续性时,很自然地要使用“继承规则”、“资格”、“继承权”和“立法权”等词语。不过,很显然,随着这些词语我们引入了一组新า的要素า。使用对一般命令的服从习惯的术语,对这些要素不能作出任何解释;出于这些因素า,遵循主ว权理论的方法,我们建构了国君一世的简单的法律世界ศ。因为在那ว个世界ศ里,没有规则,因而没有权利或资格,更不用说继承的权利或资格了。那里的事实仅仅是:命令是国君一世下达的,他的命令被习๤惯地遵守。在为ฦ使国君成为终身主权者,使其命令成为法律方แ面,不需要更多的东西;但这不足以说明他的继承者的权利。其实,习惯服从的概ฐ念,在两ä个尽管相关但却不同的方面,未能说明在每一个正常的法律制ๆ度中ณ每逢一个立法者继承另一个ฐ立法者都能观察到的连续性。一方แ面是,单纯的对立法者下达的命令的服从习惯,不可能ม授予新า的立法者任何继承原立法者、并在其位置上下达命令的权利;另一方面是,对原立法者的习惯服从其本身不可能表明或建立任何假定,即新า立法者将被服从。如果要在继承时就有这种权利和这种推断的话,在前任立法者统治时期,在该社会的某处,必须有比任何能以习惯服从的术语作出解释的情况更加复杂的普遍的社会实践,即必须ี存在着对这样一个规则ท的接受--按照该规则新า立法者有资格继承前๩任。

在解释通过不断变化的各个立法者之ใ间的继承而保持立法权力的持续性时,很自然地要使用“继承规则”、“资格”、“继承权”和“立法权”等词语。不过,很显然,随着这些词语我们引入了一组新า的要素。使用对一般命令的服从习惯的术语,对这些要素า不能作出任何解释;出于这些因素า,遵循主权理论的方แ法,我们建构了国君一世的简单的法律世界ศ。因为在那个世界ศ里,没有规则,因而没有权利或资格,更不用说继承的权利ำ或资格了。那ว里的事实仅仅是:命令是国君一世下达的,他的命令被习惯地遵守。在为ฦ使国君成为终身主ว权者,使其命令成为法律方แ面,不需要更多的东西;但这不足以说明他的继承者的权利。其实,习惯服从的概ฐ念,在两ä个尽管相关但却不同的方面,未能说明在每一个正常的法律制度中每逢一个立法者继承另一个立法者都能ม观察到เ的连续性。一方แ面是,单纯的对立法者下达的命令的服从习惯,不可能ม授予新的立法者任何继承原立法者、并在其位置上下达命令的权利ำ;另一方面是,对原立法者的习惯服从其本身不可能ม表明或建立任何假定,即新า立法者将被服从。如果要在继承时就有这种权利ำ和这种推断的话,在前任立法者统治时期,在该社会的某处,必须ี有比任何能以习惯服从的术语作出解释的情况更加复杂的普遍的社会实践,即必须ี存在着对这样一个ฐ规则ท的接受-ๅ-按照该规则ท新立法者有资格继承前๩任。

是为序。

是为ฦ序。

在上一章所描绘的简单的义แ务规则制ๆ度中,一定的规则是存在的这种主张只能是一个ฐ旁观者可能作出和验证的外在陈述,这个旁้观者并未接受这个ฐ规则ท,他是通过查明作为一个ฐ事实一定的行为ฦ模式是否实际上被接受为ฦ一个ฐ标准,是否具有如我们已๐看到的把社ุ会规则ท与纯粹的趋同习惯区别开的特征,来检验这个ฐ规则的。也正是以这种方法,我们现在应该解释和检验这样一个ฐ主ว张:在英国,有进入教堂时必须脱๳帽的规则,虽然它不是一个ฐ法律规则ท。如果我们现这样的规则ท存在于一个ฐ社会团体的实践中ณ,关于它的效力,是没有问题的,虽然它们的价值或合意性是易受怀疑的。一旦它们的存在已被确立为ฦ一个事实,我们肯定或否定它们是有效力的,或者说“我们假定”但不能证明它们的效力,都只会使事情模糊。但是,在我们得到一个ฐ包括承认规则ท在内的规则体系,从而一个规则ท作为ฦ这一制度的成分的资格取决于它符合该承认规则的某些标准的地方แ,如在一个ฐ成熟的法律制ๆ度中ณ,就带来了“存在”一词的新用法。一个规则是存在的这种陈述,现已不再是它在简单的习๤惯规则ท情况下的样子,即不再是一个ฐ关于一定的行为模式被普遍接受为实践的标准这种事实的外在陈述。它现在可能是适用被接受但未被陈述的承认规则和仅仅指给予这个制ๆ度的效力标准之效力的内在陈述。当然,在这方แ面,正如在其他方面一样,承认规则是不同于这个制ๆ度的其他规则ท的。有关它是存在的主ว张只能是一个ฐ关于事实的外在陈述。因为虽然一个制度的从属规则可能是有效的,并且即使已被普遍抛弃仍然是“存在”的,但承认规则ท只是作为ฦ法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。

二、新า的问题

一旦我们抛弃法律制度的基础在于习๤惯地服从法律上不受限制的主权者的观点,并代之以为一个规则体系效力标准的最终承认规则的概ฐ念,一连串迷人的和重要的问题就面对着我们。这些问题相对来说是新问题;因为ฦ只要法理学和政治理论委身于旧ງ的思想方法,它们就隐蔽着。它们也是困难的问题,要求充分的回答:一方面需要把握宪法的根本问题,另一方面需要评价法律结构显着更替和变化的典型方式。仅就这些困难问题与我们的主张明智与否有关,因此我们将研究这些问题๤。我们的主张是:在阐明法律的概念中ณ,应当给第一性规则和第二性规则的结合以中心地位。

第一个困难是分类问题๤。因为最终用来确认法的这个ฐ规则ท越了用来描述法律制ๆ度的传统范畴๨,虽然这些范畴常常被认为ฦ是无遗漏的。所以,自戴雪以来,英国宪法学作者总是重复这样一种说法:联合王国的宪法安排,部ຖ分地是由严格称谓的法即法规、内阁政令和体现在判例中ณ的原则ท组成的,部分地是由惯例即纯粹的习俗、协约或习惯组成的。后者包括诸如女王可以不拒绝同意已由á贵族院和平民院通过的法案之ใ类重要的规则,但是女王没有法律义务必须ี赞同;此类规则之ใ所以被称为惯例,乃是因为ฦ法院不承认它们设定了一个ฐ法律义务。女王议会制定的就是法,这个规则显然不能ม归入这两ä个范畴中ณ的任何一个。它不是一个ฐ惯例,因为ฦ法院最密切地关注着它,并且在确认法律时运用它;它也不是一个与用它去确认的“严格称谓的法”处于同一水平的规则ท。即使它是由法规制ๆ定的,也不会使它降低到一个法规的水平;因为这样一个立法的法律资格必然要取决于该规则是先于并独立于立法而存在的这一事实。况且,正如我们在上一节所表明的,它的存在与一个ฐ法规的存在不同,它必须存在于实践中。

事情的这个方แ面从某一点导出令人绝望的要求:即我们怎样能ม够证明那些肯定是法律的根本的宪法规则真的是法?有些人以这样的主张回答说:在法律制度的基础中ณ,有“不是法”的某种东西,即“先法律的”、“法律的”或就是“政治的事实”。这一失望标志着,用以描绘任何法律制度这个ฐ最重要特征的范畴是太低级的。把承认规则ท称为“法”的论据是,为确认这个制ๆ度的其他规则标准的规则,可被认为ฦ是一个法律制度的确定的特征,因此它本身值得称为“法”;把它称为“事实”的论据是,主张这样一个规则ท存在,实际上是对一个实际的事实作出外在陈述,这个ฐ事实涉及“有实效的”制度的规则被确认的方式。这两ä个方面都值得注意,但是,无论是选用“法”的标签,还是选用“事实”的标签,我们都不能ม适当地对待它们。我们必须记住,最终的承认规则可以从两种观点来对待:一种观点体现在对承认规则ท存在于这个制度的实践中ณ的事实所作的外在陈述之中;另一种观点体现在用承认规则确认法律的那ว些人所作的关于效力的内在陈述之ใ中。

第二系列ต问题是由á于一个法律制ๆ度存在于一个ฐ特定国家或一个特定社会集团这种主ว张之隐蔽的复杂性和模糊不清而产生的。在作出这种主ว张时,我们事实上是以简明的、现成的语言形式引出一系列异质的、通常是相伴的社ุ会事实。法律和政治思想的典型术语它们是在一个令人误解的理论笼罩下展起来的易于过于简化以致忽略和模糊事实。而当我们摘下由á这种术语构成的眼镜去观察事实时,景象就清楚了:像一个ฐ人一样,一个ฐ法律制ๆ度在一个阶段也许未出生,在第二阶段也๣许尚未完全独立于母亲,然后获得健康的、独立的生存,其后衰老,最后死亡。在出生和正常的、独立的存在之ใ间,以及在生存和死亡之间这些中间阶段值得我们研究。因为ฦ,正如它们是令人困惑的一样,它们也减轻了我们在通常情况下作出自信的和真实的断言--某一国家一个ฐ法律制度--ๅ的时候,我们认为是理所当然之事所具有的复杂性。

认识这种复杂性的方แ法之一,是观察奥斯丁的服从命令的一般习惯的简单公式在什么เ地方不能ม再现或歪曲复杂的事实。这些事实构成了一个ฐ社会要求法律制度必须满足的最低条件。我们可以承认,这个公式的确提出了一个ฐ必要条件,即在法律设定义แ务或责任的地方,这些义务或责任应当得到普遍地遵守或至少不应受到普遍违反。然而,虽然这是基本的,但它仅仅是我们可以称为“法律制度的结果”的东西,也๣正是在那ว里,法律制度将其影响施加于公民,虽然它也๣存在于官方创น制法、官方确认法、官方แ利用和适用法的活动中。只有“服从”一词无限地扩大其通常的用法而不能ม继续有意义地表征这些活动,此处所包含的与法律的联系才能够被称为“服从”。在非通常的“服从”意义上,立法者在制定法律的活动中,遵守授予他们立法权力的规则时,他们是服从规则的,当然除非授予那种权力的规则是由跟随其后的义务所加强的。他们未服从这些规则ท也不意味着“违反”一个ฐ法律,尽管他们或许未能ม制定一个法律。“服从”一词也๣不像描述法官适用该制ๆ度的承认规则ท,承认一个法规为有效法并用它来确定争端时的所作所为。当然,如果我们愿意的话,我们可以面对事实通过各种方法保留“服从”这个ฐ简单的术语。其方แ法之一,是把法官确认一个ฐ法规时对一般效力标准的利ำ用说成是服从“宪法之创始者”所给出的命令,或在没有“创始者”的地方服从一个ฐ“纯心理上的命令”,即无຀命令者的命令。但无命令者这一说法同无叔父的侄子的观念一样不会引起我们的重视。我们也可以无຀视整个ฐ官员的法律倾向,放弃描述立法和司法中使用规则ท的情况,而把整个ฐ官员世界描述为通过各种代理人和喉舌布๧命令的一个ฐ人--ๅ由其臣民习惯地服从的无权者。但是,这或者不过是对仍有待于描述的复杂事实的简便记,或者是一个极有害的、令人混乱的神๰话。

由于习惯服从这种人们欣然同意的简单术语虽确实反映了当然并非总是绝对地描述一个普通公民与法律的关系,却不能ม说明一个法律制度的存在意味着什么เ,所以,人们很自然地会犯正相反的错误。这个错误在于只抓住官员行为ฦ,特别ี是司法机关对法律的态度和关系的特征虽然这同样不是绝对的,并把它作为对有法律制ๆ度的社ุ会群体中ณ必然存在的东西的适当描述。这相当于用一种观念--ๅ即大部分社ุ会成员必须普遍地享有、接受规定着法律效力据以最终得到评判这标准的承认规则,并把它作为有约束力的规则ท,取代另一个ฐ简单的观念--即大部ຖ分社ุ会成员习惯地服从法律。当然,我们可以设想一个简单社会正如我们在第三章所设想的,在那ว里,关于法的渊源的知识和理解是广泛扩散的。那里,“宪法”是如此简单,以至普通公民都认识到เ并接受了宪法。在国君一世的简单世界,我们完全可以说,存在的不只是大多数民众习惯地服从国君的命令。那里情况极可能ม是,该制ๆ度的民众和官员都以同样简明的、有意识的方แ式“接受”把国君的命令确认为适用于整个社ุ会的有效法律之标准的承认规则,尽管民众和官员要挥不同的作用,对由á这个标准确认的法律规则有不同的关系。但如果主张这种在简单社会中可以设想的状态,总是或常常存在于复杂的现代社ุ会,等于主张一个虚构。可以肯定,此处事实情况是,相当一部分公民,或许是大多数公民,根本没有法律结构的概ฐ念,或其效力标准的概念。他所服从的法律是他知道仅仅是“法律”的东西。他可能是基于各种不同的理由而服从法律,通常的虽非始终的理由之ใ一可能是认识到这样做对他是最好的。他可能ม意识到违法的一般后果:因违法而有官员逮捕他,有其他官员审判ศ他并把他投入监狱。只要由这个制ๆ度的效力检验标准的有效法得到大多数居民的服从,这就是我们为ฦ了确定一个特定法律制度存在所必须ี的全部ຖ根据。

但是,正因灶法律制度是第一性规则ท和第二性规则的复杂结合,所以这个根据又不是为了描述一个ฐ法律制度的存在所包含的对法律的关系所需要的全部东西。它必须由对这个制度的官员与把他们作为ฦ官员对待的第二性规则的关系的描述来补充。这里,关键的是,对包括这个制ๆ度之ใ效力标准的承认规则应有一种统一的或共同的官方接受。但正是在这里,一般服从它适宜表征就公民来说所必不可少的最低限度条件这个ฐ简单观念是不适当的。问题๤不是,或不只是“语言”问题:即“服从”不当然地被用来指法院和其他官员把第二性规则ท尊重为规则的方式。如果必要的话,我们能ม够找到“遵循”、“遵守”或“遵照”等某些宽泛的表达法,这些表达法既能表征公民履行军事义务时所作的与法律相关的事情,又有表征法官根据女王议会所制定的就是法律这一原则ท把某一特定法规确认为ฦ法律时所作的事情。但是,这些总括的术语只能ม掩盖关键的差异,而如果要理解我们称之ใ为法律制度的复杂社ุ会现象的存在所包括的最低限度条件,就必须ี把握这些差异。

有一种因素使人们把“服从”误解为对立法者遵照授权予他们的规则ท时所作之事的描述,及对法院适用一个被接受的基本承认规则ท时所作之ใ事的描述。这就是,服从一个ฐ规则或一个命令根本不必考虑到他人,不必认为服从就是做对他自己和别人两方แ面来说都是正确的事情,即他不必有这样的看法:他所做的,就是为ฦ了让该社会群体的其他人也遵守行为标准。他不必把自己的遵守行为ฦ想象为“正当的”、“正确的”或是“义务性的”。换句话说,他的态度不必有社ุ会规则被接受和行为标准被作为一般标准时所含有的那ว种批判性。他不必尽管他可能ม持内在观点,把规则ท作为ฦ指向它所适用的所有人的标准来接受。相反,他可能把规则仅仅看作在刑é罚的威胁下要求他作出一定行为的东西;他可能出于害怕刑罚的结果,或出于习惯而服从这个规则,而没有想到他自己้或其他人有义务这样做,也๣无຀意批评他自己或其他人的偏离行为ฦ。但是,这种纯粹的个人对规则的关系所有普通公民服从规则ท时可能都有的关系不能表征法院对规则ท的态度,因为正是由于这些规则,法院才作为ฦ法院而运作。据以评价其他规则之效力的最终的承认规则最明显地是这种情况。最终的承认规则要存在的话,必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准,而不是每个ฐ法官只从自己的角度单纯服从的某种东西。这个制度的个别ี法院虽然可能ม偶然地背离这些规则,但一般必须ี严å肃地对待这种背离标准的偏离行为,这种标准基本上是共同的或公共的。这不只是这个法律制度的效率或健康的问题,而是逻辑上的一个ฐ必需条件,有这个ฐ条件我们才能够说一个法律制度是存在的。如果只是某些法官自己依据女王议会制定的就是法律这一原则活动,并且根本不批评那ว些不尊重承认规则的人,则一个法律制度的具有特征的统一性和连续性就会消失。因为在这个关键点上,这取决于对法律效力共同标准的认可。在司法行为之ใ变幻莫测和普通人面对相反的司法命令而必然出现混乱之间,我们将无຀法解释这种情况。我们将出现在一个ฐ反常的现象面前๩,它只是因为加深了我们对那ว些常常过于明显而被忽视的东西的理解,才值得我们去思考。

所以,对一个法律的存在来说,有两个ฐ最低限度的条件是必需的和充分的。一方面,根据这个制ๆ度的最终效力标准是有效的那些行为ฦ规则必须ี普遍地被遵守;另一方แ面,该制度规定法律效力标准的承认规则ท及其改变规则和审判规则ท,必须被其官方有效地接受为ฦ公务行为ฦ的普遍的公共标准。第一个ฐ条件是公民需要符合的唯一条件,即他们可能“独善其身地”、并从各种不同动机出而遵循每一规则ท;尽管在一个健康的社ุ会中ณ,他们往往事实上接受这些规则作为ฦ共同的行为标准,并承认有遵守它们的义务,或者甚至把这种义แ务溯源于尊重宪法这一更一般的义务。第二个ฐ条件是这个制度的官员必须符合的,他们必须ี把这些标准作为公务行为的共同标准,并批评性地评价他们自己้的和互相间的偏离行为。当然,除了这些标准外,还将存在着许多第一性规则,它们适用于以个人身份出现的官员,官员只需服从。

因此,一个ฐ法律制ๆ度是存在的这种论断是一个ฐ两面性的说法,它既期望着普通公民的服从,又期望官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。我们不必为这种两重性而惊奇,这仅仅是作为与简单分散的仅由á第一性规则构成的前๩法律社会结构形式相比较的一个ฐ法律制度的混合特征的反映。在简单的社会结构中,由á于没有官员,这些规则必须ี被广泛承认为ฦ给该集体行为所立的重要标准。在那里,如果内在观点不广为传播,在逻辑上就不能有任何规则ท。但在有第一性规则和第二性规则结合的地方,正如我们已争论过的,这种结合是看待法律制度的最有效的方แ式,对作为该集团共同标准的规则的接受同普通个ฐ人相对被动的情形是分离的,这些个人只是以其独立服从规则而默认它们。在极端的情况下,内在观点及其特有的对法律语言的规范用法--“这是一个ฐ有效的规则”-ๅ-可能仅限于官方แ世界。在这个比较复杂的制ๆ度中ณ,只有官员可能ม接受并使用这一制度的法律效力标准。生这种情况的社会可能ม像绵羊一样可叹;绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是,几乎没有理由认为这种社ุ会不存在法律制度,或否认它有法律制度的称号。

三、法律制度的病状

因此,一个ฐ法律制度之ใ存在的证据必须ี从社会生活的两个ฐ不同部分获得。正常的、无຀疑问的、在其中我们可以自信地说一个ฐ法律制ๆ度是存在的情况,是这样的:两部分人明显地都关心法律。不严谨地说,事实是,在官方水平上被承认为有效规则的规则ท一般是得到遵守的,然而,有时候官方部分与私人部ຖ分脱๳节,即一般人不再服从符合法院使用的效力标准的有效规则ท。出现这种分离的各种情况都属于法律制度的病状;因为它们表明复杂的一致性实践的衰退,而这种实践是我们作出一个法律制ๆ度是存在的这种外在陈述时的依据。无຀论何时,我们从特定制度内部ຖ作出关于法的内在陈述,总会忽视作为先决条件的东西。这样一种衰退或许是不同的扰乱人心的因素的产物。“革命”在其生之ใ地,针锋相对的统治主ว张从该群体内部作出只是一个例子,虽然革命总是伴随着对现存制度的某些法律的违反,但是它也可能只要求以法律上未经授权的方式,用一批新า官员取代旧人马,而不要求一个新宪法或法律制度。敌人占领是另一个例子,在敌占区,一个在现行法律制度之ใ下无权威根据的针锋相对的统治主ว张来自外部ຖ。在无຀政治统治主张的无຀政府主义แ和盗匪活动面前,秩序化的法律控制的简单衰退又是一种例子。

在这每一个场合,都可能ม有中间阶段,在此阶段,法院或者在领土上或者在流亡中ณ挥作用,仍然使用着曾经是稳固建立的旧ງ法律制度的效力标准,但这些秩序在该领土上是无຀实效的。人们不可能精确地确定这样一种阶段,即人们不能ม正确地指出,在这个阶段下,法律制ๆ度最终停止了存在。很明显,如果存在着相当大的复辟机会,或如果法律制度的是输赢仍不确定的全面战争中ณ的一个事件,任何关于它已๐存在的无຀条件的主ว张都是无຀充分根据的。这是因为关于一个ฐ法律制度存在的陈述是一个容许法律制度有中ณ断的具有充分广泛性和一般性的陈述;它不是在较短时空中ณ生的事情所能证实或歪曲的。

当然,法院和民众之ใ间正常关系的恢复而取代中ณ断时期之ใ后,困难的问题可能产生。在驱逐占领ๆ军或击败政府之ใ后,政府立即从流亡中ณ返回。于是,出现了这样一个问题:在中ณ断期间的领ๆ土上什么是或不是“法”?此外,最重要的是,要去理解这个ฐ问题可能不是一个ฐ事实的问题。如果它是一个事实的问题,这个ฐ问题不得不这样解决,即问一问是否因为中断ษ是如此长期和彻底以至于必须把形势描述为:原始的制ๆ度已๐停止存在,与旧制度相似的新制ๆ度自政府从流亡中ณ返回后立即建立起来了。这个问题则ท可以作为一个ฐ国际法的问题๤提出,或有点似是而非地作为复辟后现存的法律制度内部一个法的问题提出。在后一种场合,情形可能是,复辟的制度包括一个ฐ溯及既往的法律,宣告这个ฐ制度一直是或较为ฦ坦率地说,人们相信是该领ๆ土内的法。即使中ณ断是如此之长,以至于如若这个问题๤被当作一个事实的问题来看待的话,就会作出似乎与可能得出的结论相当不一致的宣告,这种情况是可能出现的。在这样一种情况下,没有理由去问为什么เ该宣告作为ฦ这个复辟制度的一个ฐ规则ท,不应再决定该制ๆ度的法院必须ี适用于在中断期间生的事件和交易中的法律。

此外,如果我们在考虑什么เ应是一个ฐ法律制度的过去阶段、目前๩阶段和未来阶段时,把关于法律制度的法律陈述想象为ฦ从外在观点作出的关于该法律制度存在的事实陈述的对立面,就会存在一个似是而非的议论。自我参照显然是困惑的,除此之外,在涉及该时期现存制度曾被认为在这个时期存在过的一个现存制ๆ度中一项规定的法律地位问题上,与一个制ๆ度中宣告某个制度在另一个国家一直存在的一条法律是没有什么เ不同的,虽然后者不可能有实际结果。事实上,在苏联领土上存在的法律制度实际上不是沙皇统治的法律制ๆ度。但是,如果英国议会的一个ฐ法规宣布๧沙俄的法律仍然是俄国领ๆ土内的法律,这实际上就出现了英国法中ณ涉及苏联的那ว部分规定的含义及其法律效果问题,但这不影响上句中ณ包含的关于事实陈述的真理。这个法规的力量和含义将只是确定在英国法院和适用于与俄国因素有关的案件的法律。

在新制ๆ度从旧制ๆ度母体中ณ出现这一迷人的过渡时期有的仅在施ๅ政之后,会看到与上面描述的情况正相反的情况。近代的共和政体历史是这方面的法律制ๆ度胚胎学的一个极好的研究领域。这种展的概况如下:在一个展时期之始,我们可能遇到拥有地方立法机关、司法机关和行政机关的殖民地。宪法结构已由联合王国议会的一个法规建立,该议会保有殖民地立法的全部ຖ法律权能,包括修改或撤销地方แ法和它自己的法规包括涉及殖民地宪法的地方แ法和议会法规的权力。在这个ฐ阶段,殖民地的法律制度显然属于一个广泛制度的附属部ຖ分,这个广泛制度具有女王议会为殖民地制定的就是法这一最终承认规则的特征。在这一展时期之ใ末,我们看到,最终的承认规则已๐经转移,因为ฦ威斯ั敏斯特议会为前殖民地立法的法律权能不再被它的殖民地法院承认。而且,虽然前๩殖民地的许多宪法结构存在于威斯敏特议会的原初法规中,但这只是一个历史事实,因为ฦ该宪法不再把自己在这个ฐ领土的当前法律地位归之于威斯ั敏斯ั特议会的权力。前๩殖民地的法律制度现在有了一个“地方根源”,规定法律效力最终标准的承认规则不再取决于另一个领土的立法机关的立法。新า的承认规则仅取决于这样的事实:在其规则一般被服从的地方,它被法律制度中ณ的司法活动和其他官方活动所接受并被用作承认规则ท。因此,虽然这个ฐ地方แ立法机关的构成、立法方แ式和结构可能仍然是原初ม宪法所规定的那样,但其立法之ใ有效力,并非因为ฦ它们是行使由á威斯敏斯ั特有效法规授予的权力的结果。它们之所以有效力,乃ี是因为依照ั地方所接受的承认规则,地方立法机关的立法是最终的效力标准。

这个展可能以许多不同的途径实现。一方แ面,在母立法机关事实上不再对殖民地除非殖民地同意行使其正式的立法权力一段时期后,母立法机关最终以放弃对前殖民地的立法权而消失。这里,要注意到เ,关于联合王国法院是否承认威斯敏斯特议会本身有不可改变地削减其权力的法律权能,还存在着理论上的疑ທ点。另一方面,殖民地可能ม采取暴力方式去脱๳离联合王国。但在任何一种情况下,我们在展的最后阶段都要遇到两ä个独立的法律制ๆ度。这是一个事实的陈述,没有什么不真实,因为它是有关法律制ๆ度存在的陈述。它的主ว要根据是,在从前๩的殖民地,现在被接受和使用的最终承认规则ท,在法律效力标准范围内,不再参照ั其他领土的立法机关而运作。

然而,共和政体的历史也了令人感兴趣的例证,尽管在事实上,殖民地的法律制度现在独立于它的母制度,但是,母制ๆ度可能不承认这个事实。英国法可能仍有这样的规定:威แ斯敏斯特的议会拥有或能够合法地恢复为殖民地立法的权力,如果包含威แ斯ั敏斯特法规和地方立法机关的法规冲突的案件出现在英国国内法院面前,英国法院可能把这种见解付诸实践。在这种情况下,英国法的主张看起来与事实相悖。英国法院不承认殖民地的法事实上就是法-ๅ-一个ฐ具有自己地方的、最终的承认规则ท的独立的法律制度。事实上有两ä个法律制度,而英国法院坚持只有一个法律制度。但是,正因为一个ฐ主张是关于事实的陈述,另一个主ว张是关于英国法的陈述,两者在逻辑上并不冲突。为了使观点明确,如果我们愿意我们可以说,这个事实的陈述是真实的,英国法的主张“在英国法里”是正确的。在考虑国际公法和国内法的关系时,需要记住两ä种主张之ใ间的区别ี,其一是关于两个ฐ独立的法律制度并存这一事实的主张另一是关于一个法律制度存在这一法的主张。某些非常奇怪的理论就靠否认这种区别来取得它们仅有的合理性。

为ฦ了完成这种法律制ๆ度的病理学和胚胎学的粗略๓概述,我们应当注意正常条件部分丧ç失的其他形式,正常条件之ใ适合是由á一个法律制度是存在的这一无຀条件的主张所维护的。官员中间的统一性可能ม部分地瓦解,而通常当人们在这个ฐ法律制ๆ度内部作出关于法的内在陈述时,是以这种统一性的存在为前๩提的。在某些宪法问题๤,而且仅仅在这些问题๤上,官方存在着分歧,这一分歧最终导致司法机关的分歧。在195๓4年南非的宪法纠纷中,即在法院审理harrisv洞es一案时生的纠纷中ณ,人们看到เ了围绕着在确认法的效力时使用的最终承认标准而出现的这种分歧。当时,立法机关按照不同于法院所坚持的关于立法机关的权限和权力的观点而活动,通过了法院宣布为无຀效的议案。对此,立法机关创น立了特别上诉“法院”,去审理对宣布立法机关的立法为无效的普通法院判决提起的上诉。这个法院按照正当程序,审理此类上诉并撤销了普通法院的判决;反过来,普通法院又宣布立法机关创น立的特殊法院无຀效,因而它们的裁决毫无຀法律价值。如果这个ฐ过程未被终止因为政府现用这种手段达到เ目的是不明智的,我们就会在关于立法机关的权限和有效法的标准这两种观点之ใ间无຀穷无尽地摇摆。于是,官方的协调,特别是司法的协调这种正常条件就会消เ失,而只有在此条件下才有可能确认这个制度的承认规则。但许许多多不涉แ及这个宪法问题的法律事务依然照常进行。不到民众分裂、“法和秩序”瓦解之时,就说原初的法律制度已๐不复存在,将导致误解:因为“相同的法律制ๆ度”这种表述太宽泛和太灵活,以至于在所有法律效力的原初ม标准上它是作为维持这种“相同性”的该法律制度的一种必要条件,不允许统一的官方แ的一致意见存在。我们所能作的一切,是把情况描述为ฦ我们曾经描述过的那样,把它视作非标准的、非正常的情况,其中存在着法律制ๆ度将要终结的威แ胁。

上述最后一种情况把我们带入下一章将要讨论的广泛论题的连缘,这一论题既与一个法律制ๆ度的最终效力标准这种重大的宪法问题有关。又与它的“普通”法有关。所有的规则都带有把特殊情况承认或划分为一般规定的实例。就我们准备称其为一个规则的每种情况来说,都可能ม区分出规则肯定适用于其中ณ的明确的主导的情况和既ຂ有理由á主张又有理由á否定规则适用于其中的其他情况。当我们把特殊情况纳入一般规则时,任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两ä重性。这样所有的规则ท都伴有含糊或“空缺结构”的阴影fringe,而且这如同影响特定规则一样,也๣可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。人们常常认为,法的这个ฐ方面表明:任何以规则的观点来解释法的概ฐ念都会把人引入歧途。面对着现实情况,坚持用规则的观点来解释法的概念的做法常常被诋毁为“概ฐ念主ว义”和“形式主义”。以下我们就转向对这种指责的评判。

第七章形式主ว义和规则ท怀疑主义

一、法的空缺结构

在任何大的群体,一般规则ท、标准和原则ท必须ี是社会控制的主要手段,而不是分别针对每个ฐ人的个别ี指示。如果没有在特殊情况出现时要求个人作出一定行为的进一步的指示,就不可能ม传达众多个人能ม够理解的一般行为ฦ标准,也就不可能ม存在我们现在承认为法的东西。因此,法必须ี主ว要地但不能绝对地指向多类人、多类行为、事物和情况;法对广泛社会领域的成功运作取决于把个ฐ别行为、事物和情况认定为ฦ法所作的一般分类的实例这样一种广泛扩散的能力。

有两种主要方法被用来在逐次出现的特殊情况之前传达这种一般的行为标准它们乍看起来互不相同。一是最大限度地使用一般的分类词语,二是最小限度地使用一般的分类词语。前๩者具有我们称之为ฦ立法的特征,后者具有我们称之为判ศ例的特征。在下面简单的非法律的实例中ณ,我们能够看出这两种方法的不同特征。一父亲在去教堂做礼拜之前๩对其儿子说:“任何大人和小孩进教堂时都必须脱帽。”另一父亲进入教堂时一边脱帽,一边对其儿子说:“看,在这种场合这是正确的行为方式。”

以实例传达或传授行为ฦ标准可以采取不同的、比我们的简单例子复杂得多的形式。我们的例子与判例的法定使用更类似,假如不是告知孩子在此场合把其父进入教堂时的行为看作正确行为的范例,父亲假定孩子已把他看作正当行为的权威แ并会观察他,以便学会正确的行为方แ式。为了进一步研究判例的法定使用,我们必须假设这位父亲自己้和其他人都认为ฦ他是同意传统的行为ฦ标准而不是引入新的行为ฦ标准。

以各种形式的示ิ范来传递行为ฦ方式,虽然伴随着“照ั我做的样子去做”之类一般性口头指示ิ,仍会留下一大堆可能性,因而产生一大堆有待解决的疑问。它们涉及这个一般性口头指示ิ意欲何在,以至涉及传递行为方式的人本人明显想到เ的问题。诸如,行为必须模仿到什么เ程度?如果用左手而不是用右手摘帽子,有重大关系吗?慢慢地摘帽子,还是轻快地摘帽?帽子放在座席下面吗?在教堂里不应重新戴帽吗?下面是孩子可能自问的一般问题๤的变种:“在哪些方แ面,我的行为必须和他的行为ฦ相似才能成为正确的行为ฦ?”“精确地说,他的哪些行为应成为我的行为的指示?”在理解其父的示范时,这个小孩注意的是某些方แ面,而不是所有方แ面。他这样做,是受关于一般事务的常识、知识和成年人认为是重要的目的的指导,也受着他自己对该特殊情况进教堂作礼ึ拜的一般性和与之相适应的行为的评价的指导。

与示范的不确定性相对照ั,以明确的普遍的语言形式如“任何人进教堂时必须脱๳帽”传递一般行为ฦ标准看来是清楚、可靠和肯定的。这里,要当作一般行为ฦ指示的特征是用文字确认的;它们在文字上摆脱๳了具体示范中ณ的其他特征,而不是与其他特征一起存在于示ิ范中。为ฦ了知道在其他场合怎样行为ฦ,这个小孩不必再去猜测什么是预期的或什么เ是受到赞许的;他也不必去思考如果他的行为ฦ要正确,必须ี在哪些方面与示ิ范相同。相反,他有一个ฐ文字的说明,可以用来分辨他必须在未来做什么和什么เ时候必须ี去做。他仅需要认识具有清楚词语的要求,把特殊事实“归于”一般的分类项ำ之下,引出一个简单的三段式结论。在他面前,不存在另选他途、自找危险或寻求别的权威指示ิ的问题。他有一个ฐ能够自己适用于自己้的规则ท。

本世纪的大部分法理学都逐渐地认识到เ有时是夸大了的这样一个重要事实:由权威示ิ范判ศ例进行传递的不确定性和由权威แ性一般语言立法进行传递的确定性之ใ间的区别ี,远不比这个ฐ朴素า的对比所揭示的那ว样肯定。即使适用文字制定的一般规则ท,关于这些规则ท所要求的行为方式在特定的具体案件中仍可能ม突然生不确定的情况。等着我们的不会是这种特定事实状态,它界ศ限分明、并打着正待适用的一般规则的实例的标志;规则本身也不会自动奋起去认领它自己的实例。在所有的经验领域,不只是规则的领域,都存在着一般语言所能的指引上的限度,这是语言所固有的。尽管实际上经常有一般词语在类似环境下明显适用的事例如“若要说交通工具,摩托车就是其中ณ一种”,但也有这样的情况:一般词语是否适用并不清楚如“此处使用的'交通工ื具'包括自行车、飞机或旱冰鞋吗?”。后一种情况属于事实境况,它们或者是由á自然构成的,或者是由á人类明的,他们只具有明显事例的某些特征,而缺少这些事例的另一些特征。“解释”规则ท虽可以减少、却不能消เ除这些不确定性;因为这些规则ท本身是使用语言的一般规则ท,而一般词语的使用本身亦需要解释。像其他规则ท一样,它们不能自己解释自己。常见的案件,即在那里,一般词语似乎不必解释,以及事实的认定似不成问题๤或“自动的成立”,仅仅是那ว些在同样的环境中经常出现的案件。在这类案件中,关于分类词语9gterms的可适用性判断ษ是普遍一致的。

除非存在着常见的、一般无人质疑ທ的案件,否则,一般词语对我们来说作为传达信息的工ื具是无用的。常见案件的变异性也要求按照一般词语分类,它们在任何特定时刻都成为ฦ我们语言资源的组成部ຖ分。在这里,某些因素促成了通讯危机的出现:人们有理由既支持又反对我们使用一般词语,没有任何明确的习๤惯或普遍认同支配对一般词语的使用,或者换言之强迫关心分类的人们放弃一般词语。在如是情况下要去解决疑问,解决者就必须在公开的可选项之ใ间作出选择。

这里,表述规则的普通语言只能ม以权威性范例同样的不确定的方แ式指引行为。权威แ性规则ท的语言可使我们轻易辨别出可以确认的事例的观点在这里行不通了;决定什么是应为的适当事务的推理的核心也不再是三段论的小前提和演绎。相反,规则的语言看来只是选定了权威性范例,即由平常案件构成的范例。在这一点上规则ท与判例有着同样的方แ式,虽然规则的语言较之判例更持久、更详实地划定要求注意的特征。遇到禁止在公园里使用交通工具的规则是否适用于某些不确定的情况的问题,应要求解答问题的人所能ม做的,如利用判ศ例的人所作的那样,是考虑现在的情况在“相关”方面是否“充分地”与平常的案件相似。因而由语言留给他的自由裁é量的范围可能ม是很宽泛的。所以,如果他适用规则ท,其结论即使不是专断ษ的或非理性的,实际上也是一个选择。他决定把一个新า的境况因其相似性而增加到เ一系列境况中,它们的相似性可以合理地解释不仅在法律上是相关的,而且是非常紧密的。就法律规则而言,相关性的标准和类似的密切性取决于通贯该法律制度的许多复杂因素以及归之于该规则ท的目标或目的。表征这些词语因素就是去表征法律推理中具体的或独特的因素า。

任何选择用来传递行为标准的工ื具--ๅ判ศ例或立法,无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上生适用上的问题๤,将表现出不确定性;它们将具有人们称之为ฦ空缺结构opentexture的特征。至此,就立法而言,我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了;边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。像英语这样的自然语言如此使用时就不可避免地成为空缺结构。然而,撇开法律的空缺结构自然归之于语言不管语言本身就有空缺结构的特征,重要的是认识到我们为ฦ什么เ即使作为一个ฐ理想也๣不应当抱有这样的观念:一个ฐ规则应详尽无遗,以使它是否适用于特定案件总是预先已๐经确定,在实际适用中从不生在自由选项ำ中ณ作出新选择的问题๤。简而言之ใ,其理由á在于作出这种选择的必然性是硬推给我们的。因为我们是人,不是神。无论何时,我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由á裁é量权的一般标准,去清晰地、预先地调解某些行为领ๆ域,都会遇到เ两种不利条件,这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知;其二是我们对目的的相对模糊。假如我们生活的世界ศ只有若干有限的特点,而且这些特点的结合方แ式是我们所熟知的,那ว么针ฤ对每一个可能ม性的规定就可以事先作出。我们能够制定规则,这些规则之ใ适用于特殊案件是无຀需进一步选择的。每事每物都是可知的,因为它是可知的。所以,对每种事物人们都能够作出某些事情,并预先用规则加以规定。这将是一个适合于“机械”法学的世界。

很明显,这个世界不是我们的世界;人类立法者根本不可能ม有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。这种预ไ测未来的能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊性。当我们过于自信地设计某种一般行为规则ท时,如设计任何车辆禁止带进公园的规则时,这种情境中使用的语言确定了任何事物要进入该规则ท范围都必须满足的必要条件,某些肯定是在该规则ท范围内的明确事例可能ม已๐出现在我们的心中。它们是典型,是清晰的情况如汽车、公共汽车、摩托车;在这一步我们的立法目的是明确的,因为我们已๐作出了肯定的选择。我们初步解决了无论如何要排除这些东西,以此为代价来维护公园的平静。在另一方แ面,当我们把维护公园平静的一般目的与我们最初没有想到เ、或许不可能拟想的情况如电动汽车玩具相连时,我们的目的是不确定的。我们并没有解决因为我们没有预测到由á于没有拟想到เ的情况生而引起的问题:公园里某种程度的平静是否应让位给那ว些以玩电å动汽车为其兴趣或利ำ益的儿童,或者相反。当未拟想的情况出现时,我们就碰到了视情而定的问题,并且只能ม以最使我们满意的方式,通过在竞争的利益之ใ间作出选择来解决问题。这样做将使我们最初ม的目的更确定,并将附带地解决一个ฐ普通的词语在此规则中的意义的问题๤。

不同的法律制度,或同一法律制度在不同时期,可能若明若暗地忽视或承认把一般规则适用于特殊情况时作出附加选择的需要。为ฦ法学理论所熟ງ知的形式主义แ或概念主ว义แ的缺点在于这样一种对文字构成的规则的态度:它们都试图掩饰或贬低一般规则ท被规定下来之后作出这种选择的需要。它们这样做的方แ法之一是凝固规则ท的意义,以便该规则的普通术语在规则适用的每一场合均有同样的意义。为保障这一点,我们可以抓住显现在平常案件中的某些特征,并主ว张把具有这些特征的任何案件置于该规则范围内是必需的和充足的,而不管它还有或缺少其他什么เ特征,以及以这种方แ式适用规则可能ม出现的社ุ会影响。这种做法是以盲目地预断在一系列未来案件中应做什么เ为代价去保证确定性和可预ไ测性的,而忽略了关于这些案件的复杂情况。我们由此成功地、当然也是在无知的状态下,预先解决了只有当它们出现并被认定时才能合理地加以解决的案件。我们将因采用这种方法而被迫把这样一些案件包括在一个规则的范围内--ๅ为ฦ了实现合理的社会目的我们希๶望予以排除的案件,即假如非严格限定的话我们的语言中含有空缺结构的术语将允许我们排除的案件。我们分类的严å格性会与我们制定或维护规则的目的对立。

这一过程的终结就是法律家的“概ฐ念天国”;当一个ฐ一般词语不仅在单个规则的每一次适用中,而且在它出现于法律体系的任一规则中ณ,都被赋予同一的意义时,就到达了天国。人们无需作出任何努力,只需根据评语不断复现时的不同具体问题๤来解释该词语。

事实上所有的法律制度都以不同的方式协调两种社ุ会需要。一是需要某种规则,这种规则ท能ม够由私人可靠地适用于他们自己,而不需官员的即时指导或对社会问题的权衡。二是对某些问题需要留待精明的官员的选择来解决,这些问题只有在其出现于具体案件时才能ม适当地评价和解决。在某些法律制ๆ度或某一时期,过度地考虑确定性,对法规和判ศ例的司法解释过分正式化,以致无法应对案件之间的一致性和差别ี性--这种一致性和差ๆ别ี性只有根据社会目标来考虑时才是显而易见的。在其他法律制ๆ度或另一时期,法院过多地把判例作为永久是空缺的或可修改的东西对待,而几乎ๆ不去注意立法语言的限度,立法语言尽管是空缺的结构,但它毕竟了这种限制。在这个ฐ问题上,法律理论有一个ฐ反常的历史:因为它既易于忽略又易于夸大法律规则ท的不确定性。为了避免在这两ä个极端之间摆动,我们需要提醒自己注意人类缺乏预ไ测未来的能力,这种缺乏在不同的行为领域有程度上的不同,根本上是由á于未来的不确定性;还要注意法律制ๆ度应采取的各种各样的技术,以弥补这种欠缺。

有时,由法律控制的领域一开始就被认为ฦ是这样一个领域:在其中,个别案件在社ุ会重要程度和不可预ไ测的方面是如此不同,以至无需官员具体指导而适用于一个ฐ又一个ฐ案件这种统一的规则ท不可能由立法机关预ไ先有效地制ๆ定。于是,为ฦ了调节这一领ๆ域,立法机关设立了非常普遍的标准,然后授权熟悉各种不同情况的,负责适用、制定规则ท的机关去改制规则ท以适应他们的具体需要。因而立法机关可能要求企业保障一定的标准:只负责公平的价格或只安全的工作体系。这不是让不同的企业把这些含糊的标准适用于他们自己,以冒事后被查处违反了这些标准的风险,而最好待执法机关用法规具体规定了特定企业中的“公平价格”或“安全体系”的标准之后,再对违反行为实施ๅ制裁。这种规则ท制定权只有在诸如对特定企业的事实进行司法调查、听取关于具体法规的支持或反对意见之ใ后才可行使。

当然,对于非常普遍的标准也会有无຀可争议的符合或不符合的实例。某些极端的属于或不属于“公平价格”或“安全体系”的实例一开始就是可以确认的。在无限可变的实例序列的一端,是价格极高以至公众为ฦ了必需的服务而支付很多,企业家则从中ณ获得巨เ额利润๰;在另一端是价格过低,不足以开办企业的刺๐激。这两ä种极端以不同的方แ式使我们管理价格的目的归于失败。这些只是众多因素า中的极端情况,实践中不可能遇到เ,介于二者之间的是需要引起注意的不同的实际情况。可预测到的相关事实的组合几乎ๆ没有,这要求我们设定公平价格或安全体系的目的应相对灵活,并需要附加官员的选择。很明显,在这些情况下制定规则ท的机关必须行使自由裁é量权,以合理地协调各种竞争的利益而根本不存在只有一个正确的方法处理各种不同情况所引起的问题的可能ม性。

另一个熟ງ悉的技术在以下应受控制ๆ的领ๆ域被人们采取。在该领域,不可能ม明确列举ะ人们应一致去做或不做的具体行为并使它们成为一个单一规则的对象,然而这类情况尽管是多变的包容了共同经验所熟ງ悉的一些特征。这里,关于什么是“合理的”共同判断ษ可被法律所采用。这项技术把在以不同形式出现的社会目的之间作出合理平衡的任务交由个ฐ人,而个ฐ人则服从法官的校正。在此情况下,在一个标准被官方แ规定之ใ前๩个ฐ人被要求服从一个可变的标准;而在他们违反了这个ฐ标准时,人们才事后从法院得知就具体的作为ฦ或不作为而论什么เ是要求人们做到的标准。在法院关于某个问题๤所作的判ศ决被视为ฦ判例的地方,它们对可变标准的具体化工作与行政机关行使委托立法权非常相似,尽管二者之间也存在着明显的区别。

在英美法系,这项技术是最着名的例子是在过失案件中ณ适当注意duecaທre标准的适用。民事制ๆ裁、偶尔刑事制ๆ裁可能ม适用于未给予适当注意而对他人造成身体伤害的人。但在具体情况下什么เ是合理的或适当的注意?我们当然能ม够列举出适当注意的典型例子,如在车辆预定到达的地方แ一停、二看、三听。但我们都知道需要适当注意的环境变化是巨大的,并知道除了“停、看、听”之外,有许多其他行为ฦ是当今所要求的或是要替代“停、看、听”的;的确,如果看无助于排除危险,这些行为ฦ将是不够的,也๣许是相当无用的。在适用合理注意标准方面,我们正努力去做的是确保:1้避免实质伤害的诸种预防措施;不过2该诸种预防措施应属于这种性质,即适当预ไ防的负担不对其他应受尊重的利益造成过大的损害。一停、二看、三听造成的损害微乎其微,除非是正在护送垂危病人去医院。当然,由于要求适当注意的可能情况的多样性,我们不可能一开始就预ไ见到什么เ样的情况组合将出现,也不可能预见到如果采取预防伤害的措施ๅ,什么样的利益将不得不牺牲或在何种程度上牺牲。因此,在特定案件出现之前,我们不可能精确地考虑到为ฦ了减少伤害的风险,我们需要作出什么牺牲或利ำ益,或如何协调利益或价值。另外,直到我们把保障人们免受伤害的目的与只有经验才能ม告诉我们的可能情势相连或受它们检验,我们的目的是不确定的;而当我们这样做时,我们不得不作出一个将使我们的目的在某种程度上成为ฦ确定之物的决定。

对上述两种技术的考察使得一开始就由要求具体行为、仅带有一组空缺结构而不是可变标准的规则所成功控制ๆ的那些广泛的行为ฦ领域的特征归于消失。广泛的行为领ๆ域由以下事实表征:可明显区别的行为、事件、事务状态,作为ฦ应去避免或引致的东西,对我们如此具有实践意义แ,以至几乎没有相伴的情况使我们倾心对它们区别对待。最露骨的例子是杀人。虽然杀人的具体情况是多种多样的,但我们能够制定禁止杀人的规则,而不是规定一条可变的标准如“适当注意人的生命”-ๅ-这是因为在我们面前几乎ๆ没有任何因素过或使我们改变对保护生命的重要性的评价。杀人这种行为似乎ๆ总是主ว导着与之相伴的其他因素,所以,当我们把它作为“杀人”预ไ先排除时,我们并非是在盲目地预断ษ需要互相权衡的问题。当然,例外情况、即压倒这一通常是主导因素的其他因素也๣是存在的,如自卫杀人和其他的可证成的杀人。但这种例外是很少见的,并且是用相对简单的词语即可证明的;它们被认为是对一般规则ท的例外。

重要的是注意某些可证明的行为ฦ、事件或事物状态的主导地位可能在一定意义แ上是因袭的或人为的,而不是由á于它对作为人类的我们的“自然的”或“固有的”重要性。道路规则ท指定哪边为路道,在一定范围内为交通运输规定什么规程,都是无关紧要的;但应当有一套容易认明的和统一的程序以及在这些问题上是非清楚,却是至关重要的。当法律采用了这套程序之后,除少数例外情况,依照程序办事是极为ฦ重要的;因为几乎ๆ没有附随情况能够压倒它,真能压倒它的情况也๣许很容易被证明为例外和演变为ฦ规则。英国的不动产法非常清楚地表明了规则的这个ฐ方แ面。

正如我们已经看到的,由á权威性实例所传递的一般规则随其带来了一种更复杂的不确定性。把判例承认为法律效力的一个标准,这在不同的制度中及在同一制度的不同时期代表不同的事情。对判例的英国“理论”的说明在一定方面,仍然是热烈争论着的:的确,甚至英国判例理论中使用的关键术语,如“判ศ决理由”、“实质事实”、“解释”等,都有它们的不确定性的边缘。我们将不任何新า颖的一般描述,而只试图简单地表征空缺结构领域和在该领ๆ域的创造性司法活动。

对英国法中判例使用情况的任何真实描述都必须为以下几组相对事实留有余地。第一,单一的确定一个既ຂ定的权威性判例之根据的规则方แ法是根本不存在的。尽管如此,在大多数已决案件中几乎没有什么疑ທ点。通常眉批就是准确无຀误的。第二,对从案件中ณ抽象出来的规则的唯一有效或唯一正确的系统阐述也是不存在的。但是,在依据判ศ例对新近案件进行裁é决时,人们往往一致同意某一给定的系统阐述是适当的。第三,不管从判例中抽取出来的规则可能ม有什么有效地位,它总是容许由受之ใ约束的法院行使以下两类创制性或立法性活动。1审理新近案件的法院可能得出一个ฐ与判例中的裁决相反的裁é决,方法是缩小从判例中抽取出来的规则的范围,承认某些例外,这些例外是以前没有考虑到的,或者虽考虑到却未予解决。这一区别先前๩判例的程序包括在先前案件和当前案件之间现某种法律上相关的不同因素,这种不同因素า不可能一劳永逸地被确定。2๐在遵循先前的判ศ例时,法院可能抛弃存在于规则ท之中ณ的由先前๩的案件形成的限制。理由是该限制ๆ不是由法规或先前的判例建立的任何规则ท所要求的。这样做是扩大规则的范围。尽管有这两种形式的立法活动它们是判例的约束力所容许的,作为英国判ศ例制ๆ度的结果还是要以其使用而产生出一个规则体系,在其中ณ大量的规则或极为重要或不甚重要是同法律规则一样确定的。它们现在只能由法律来改变,如法院自己้经常在其“优点”看起来是公认的判例的要求相矛盾的案件中所宣布๧的那样。

法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为ฦ领域,在那里,很多东西需留待法院或官员去展,他们根据具体情况在互相竞争的、从一个ฐ案件到เ另一个ฐ案件份量不等的利ำ益之ใ间作出平衡。然而,法律的生命在很大程度上存在于确定的规则对官员和私人的指导,与各种可变的标准的适用不同,这些确定的规则不要求他们一个ฐ案件、一个案件地作出全新的判断。即使关于规则成文的或由判ศ例传播的可适用于具体案件的不确定性会生,社会生活的这个突出事实仍然是真实的。在规则范围和判例理论留แ缺的领ๆ域,法院挥着创制ๆ规则的作用,这一作用主要是由á行政机构在制定可变标准方面执行的。在严守判例肯定明确的制度中ณ,法院的这个作用颇似行使行政机关的委托立法权。在英国,这个事实经常被法院的姿态模糊:因为ฦ法院常常否认任何这种创น制ๆ职能并强调解释法规和适用判ศ例的任务分别是探寻“立法机关意图”和已经存在的法律。

二、规则怀疑论的多样性

我们已๐详细地讨论了法律结构的空缺结构,因为正确地看到เ这个ฐ特征是重要的。对这个ฐ特征处理不当将会引起模糊法律其他特征的夸张。在每个法律制ๆ度中ณ,都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁é量权,以使最初含糊的标准变得明确,解决法律的不确定性,或者扩展或者限定由á有效判例粗略传达的规则。然而,这些活动虽然是重要的和研究不够的,它们决不能掩盖这样的事实:这些活动生于其中ณ的结构和它们的主要最终结果是一般规则的出现。它们是这样的规则:个人能够一个接一个案件地看到它们的适用,而无຀需借助于官员的指引或自由裁量。

有点奇怪的是,在法律体系结构中规则ท应占中心地位之论点可能受到严重怀疑。“规则ท怀疑论”,或规则之ใ说法是神话的主见-ๅ-ๅ规则之说法掩盖了法律不过是由法院的判决或对法院判ศ决的预测构成的这一事实,可能有力地唤起律师๲的坦诚。为了既ຂ包括第二性规则,又包括第一性规则ท,而以某种绝对的一般形式作出陈述,这的确是相当不合逻辑的;因为法院的判决是存在的这种主张不能前后一贯地与全然否定规则存在的说法相吻合。这是因为ฦ,正如我们已注意到เ的,法院的存在就要求第二性规则的存在,第二性规则把司法权授予流动着的一系列个ฐ人并使他们的判决具有权威性。在一个理解判ศ决及对判决之ใ预ไ测的观念、但不理解规则ท观念的共同体中,权威性判ศ决的观念以及相应的法院的观念将是缺乏的。那里没有什么เ标准可以区别ี私人的决定与法院的判ศ决。我们也许可以尝试把“习惯性服从

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