第8章(1 / 1)

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我们将先考虑被人们经常指证为一个特定社会的“道德”或一个现实的社会团体“公认的”或“传统的”道德等社ุ会现象。这些术语指涉แ一个ฐ特定社会中广泛信守的行为标准。它们与可能支配个别ี人的生活、但并不为很多人共有的那些道德原则或道德理想相对。一个ฐ社会共有的或公认的基本因素构成了我们在第五章中ณ阐述一般义务观念时所描述的那种规则,即我们所称的第一性的义务规则。这些规则在两个ฐ方面区别于其他规则:一是保障它们的严å肃性的社会压力;二是在相当程度上牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。在同一章中我们也描述了第一性的义务规则是唯一社会控制手段的那ว种社会。我们注意到เ,在那个阶段可能根本不存在与比较达的社会中法律规则和道德规则ท之间的明确区别的情况。假如存在两ä类规则-ๅ-有些规则主要是靠对不服从的惩罚威胁来维护,另一些则依赖于有指望对规则的尊重、负罪感或者自省来维护,法律与道德规则之ใ区别的萌芽形态也๣许会显现出来。当这个ฐ早期阶段过去之后,迈出了从前๩法律世界ศ进入法律世界ศ的步伐,因而此时对社会的控制手段包括有承认规则、审判ศ规则和改变规则的规则ท体系,法律规则与其他规则的对比就显得明朗和确定。通过官方体制ๆ组成所确认的第一性的义务规则ท与其他规则分离,同时其他规则与官方承认的规则ท并行存在。事实上,在我们自己้的社会中ณ,以及实际上在所有的已达到这个阶段的共同体中,都存在着多种位于法律规则之ใ外的社会规则和标准;在它们之ใ中只有某些通常被想到เ和说成是道德规则和标准,尽管某些法律理论家使用“道德”一词去称谓所有的非法律规则ท。

以这种方式论辩就是忽视在现实生活的任一领域规则ท实际上如何。它暗示我们面临着一个二难悖论:“或者规则ท是它们在形式主义者的天国中那样,并像脚๐镣一样强制ๆ人;或者根本不存在规则,而只有可预测的裁决或行为模式。”然而,这肯定是一个虚假的二难悖论。我们答应次日拜访一个朋友,但第二天出现一个ฐ情况:如信守诺言就不能照顾处于病危状态的某个ฐ人,这种情况被作为不守诺言的适当理由的事实,决不意味着根本不存在信守诺言的规则,而只有信守诺言的某种惯常。从这个ฐ事实也不能得出结论:这种规则存在着无法作出无຀遗漏的陈述的例外,以至在每种情况下我们都容许作出自由á裁量,而才不会被强制ๆ信守诺言。一个以“除非……”结尾的规则仍然是一个规则。

事情的这个方面从某一点导出令人绝望的要求:即我们怎样能够证明那些肯定是法律的根本的宪法规则真的是法?有些人以这样的主张回答说:在法律制度的基础中,有“不是法”的某种东西,即“先法律的”、“法律的”或就是“政治的事实”。这一失望标志着,用以描绘任何法律制度这个ฐ最重要特征的范畴是太低级的。把承认规则称为“法”的论据是,为ฦ确认这个ฐ制度的其他规则标准的规则,可被认为是一个ฐ法律制度的确定的特征,因此它本身值得称为“法”;把它称为“事实”的论据是,主张这样一个规则存在,实际上是对一个实际的事实作出外在陈述,这个事实涉แ及“有实效的”制度的规则被确认的方式。这两个ฐ方面都值得注意,但是,无຀论是选用“法”的标签,还是选用“事实”的标签,我们都不能适当地对待它们。我们必须记住,最终的承认规则ท可以从两ä种观点来对待:一种观点体现在对承认规则存在于这个ฐ制度的实践中ณ的事实所作的外在陈述之中ณ;另一种观点体现在用承认规则ท确认法律的那些人所作的关于效力的内在陈述之中。

我们会记得,在批评法律即统治者强制命令的概ฐ念中ณ,我们也๣考虑过一些辅助性方案,这些方案是以破坏该理论的原初的简单化为ฦ代价去帮助其摆脱困境而引进来的。但这些方案也失败了。其中之一是默示命令概ฐ念,它看起来不适用于现代法律制度的复杂情况,而只适用于像一个ฐ将军有意不去干涉其部下的命令这样一种极为简单的情形。另外的方案,诸如把授权性规则仅作为强加义务的规则ท之无关紧ู要的部分,把全部ຖ规则都当作仅仅是指向官员的,都歪曲了这些规则ท在社会生活中ณ被谈及、思考和实际应用的方式。这并不比所有的游戏规则“实际上”都是对裁判ศ员和记分员的指示这样一种理论更能唤起我们的同意。用以把立法的自我约束性与法规是针对他人的命令的理论协调起来的方案,是去辨识以官方权能ม行事的立法者,他就像以私人权能对包括自己在内的其他人下达命令的一个ฐ人。这个方แ案本身无຀可挑剔是用这一理论并不包含的某种东西补充该理论:这就是规定要立法就必须作什么的规则的概念;因为只有遵循这样一个规则,立法者才拥有官方的权能以及与他们作为私人相对照ั的独立人格。

社ุ会规则和习惯之间当然存在着一个相似点:无论规则或习惯的情况,有关的行为例如在教堂须脱๳帽必须ี是普遍的,虽然不必是一成不变的;这意味着每当出现这种场合,该群体的多数人会重复这个ฐ行为:即如同我们讲过的,许多意思都暗含在一个ฐ短语中:“他们照ั例如此”“theydoitaທsaທrule”。尽管有这个相似点,但它们之间还是有三个明显的差别ี。

假如我们把在一个现代制ๆ度如英国制度中现的各种不同类型的法律与上一节建构的强制性命令的简单模式进行比较,一团异议就会油然而生。其实,并不是所有的法律都命令人们做或不做什么。把法律分为授权私人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员如法官断案、部长制定规则或郡议会制ๆ定细则的法律,决不会产生误解吗?可以肯定,并非所有的法律都是制定的,也不全是像我们的模式中的一般命令那样是某人意志的表达。这种情况看来不适用于习๤惯,在大多数法律制度中习๤惯占有真正的、尽管是质朴的地位。毫无຀疑问,甚至当法律是人为制ๆ定的成文法规时,它也无需成为ฦ仅仅是对他人布的命令。成文法不也常常约束立法者本身吗?最后,制定的法律要成为法必然要真实地表达任一立法者的现实的意愿、意图或希望吗?如果对一个法规投赞成票的那些人并不理解该法规的话《英国金融法》的许多条款就必然是这种情况,这个被正式通过的法规就不是法吗?

在本书๰中,我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。虽然本书主要是为法理学的研习者而作,但是,我希๶望本书对于那些主ว要兴趣不在法律而在道德哲学、政治哲学或社ุ会学的读者也๣能有所裨่益。法律家将会把本书๰视为分析法学的一个尝试,因为它更关注的是阐明法律思想的一般框架,而不是评论法律或法律政策。而且,我所提出的问题,有很多都是关于词的意义的问题๤。例如,我一直思考:“被强制”beingobliged与“有义务”havinganobligation有何区别;一条规则ท是有效的法律规则这种陈述与一个关于官员行为的预测有何区别;断ษ言某社会群体遵守一条规则ท意味着什么以及它与其成员习以为常地做某事的断言有何异同,等等。本书的核心论题๤之ใ一就是:如果不去鉴别两种不同类型的陈述所具有的决定性差ๆ别,我们就既ຂ不能ม理解法律,也不能理解其他形式的社会结构;这两种陈述,也就是我们所说的“内在的”陈述和“外在的”陈述,每当人们观察各种社会规则时,总会做出这两ä类陈述。

人们应该看到,人们大体上平等这一相同的自然事实在有组织的制裁é的实效方แ面具有极大的重要意义。如果有些人比其他人强大得多,并因此不依赖于他们的克制,那么เ,犯法者的力量就可能ม过法律和秩序的支持者的力量。假如有这种平等存在,制裁的运用不可能奏效,并会带来至少与它们被设定去镇压的危险同样大的危险。在这种情况下,社会生活不是建立在相互克制ๆ的制度上克制制度的暴力仅间歇性地对少数坏人使用,唯一可以实施的制度将是弱者以他们能够达成的最好条件屈从于强者,并生活在强者的“保护”之下。由á于资源稀缺,这将导致若干冲突的权力中ณ心,每个中心都聚集在“强者”周围:这些中心可能断ษ断续续地互相作战,尽管失败风险的自然惩罚不可忽视,它可能保障有一个不稳定的和平。于是人们可能接受一种调整“掌权者”不愿用战斗ç去解决问题的规则。还有,我们不必为了理解大体平等及其对法律的重要性这种简单的算术而用矮子和巨เ人的术语去想象。国际情势在那ว里有关实体的力量悬殊了足够的例证。几个世纪以来,国家之间的力量悬殊导致不可能有有组织的制裁制ๆ度。法律被限于不影响“致命”问题的事务范围。原子武器当各国都拥有的时候究竟能把不平等的权力平衡恢复到什么程度,在多大程度上能产生出更接近于国内刑法的控制形式,有待观察。

我们探讨的这些简单真理不只揭示了自然法学说的价值观念的核心。它们对于理解法律和道德是至关重要的,它们说明了为什么不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点作出的法律和道德定义,会证明是不适当的。或许这种世界观的法理学的主ว要益处是它了避开经常妨碍讨论法律性质的某些易使人误解的二分法。例如,是不是每一个法律制度都必须规定制裁,当我们把握由这个ฐ简明的自然法学说阐述的关于物things的观点时,这一传统问题就可以用一种新า颖的和比较清楚的见解提出。我们不必再在两个常常被当作穷尽了真理的不适当的供选观点之间作出选择:一种观点认为制ๆ裁是“法”或“法律制ๆ度”这些词的特有意思所要求的,另一种观点认为大部ຖ分法律制度规定制裁“只是一个事实”。这两ä个供选观点都不令人满意。一方面,根本没有什么เ固定规则ท,禁止人们在无中ณ央组织化制裁é这种制度中使用“法”这个词,人们有适当的理由尽管无人强迫运用构成制度的“国际法”这种词语,国际法根本没有中央组织化的制裁é。另一方面,我们确需辨别ี在一个国内制度中ณ制ๆ裁必须ี占据的位置,如果它要服务于人类最低限度的目的的话。在给定的自然事实和目的它们使制度在国内制度中既可能又必要的环境下,我们可以说制裁是一个ฐ自然的必需;要使人们知晓对人身、财产和诺言最低限度的保护形式它们同样是国内法的无可争辩的特征的地位,某些类似的词语也๣是需要的。我们正应以这种形式去回答“法律可以有任何内容”这种实证主义的命题。因为下面的说法是具有某种重要意义แ的真理:为着不仅恰当地描述法律,而且恰当地描述许多其他的社会制度的目的,除了定义和关于事实的说明外,必须给第三类陈述保留แ一个位置:这类陈述的真理可取决于人类以及人类在保留自己้显着特征而生存的世界。

三、法律效力和道德价值

由构成法律和道德之基础的相互克制制度的保护和利益在不同社会中可能给予不同范围的人。实际上对任何愿意接受相应限制ๆ的人类阶级拒绝给予这些基本保护,都将违反所有现代国家至少在口头上赞同的道德和正义原则ท。它们公开宣称的道德世界ศ观总体上凝结为这样的观念:根据道德原理,人类至少有资格受到同样的对待;差ๆ别对待比请求重视别ี人的利ำ益要求有更多的证成理由。

不过,明显的情况是:不论法律还是公认的社会道德,都不需要把最低限度的保护和利ำ益实施到เ它们范围内的所有人,而且它们也往往没有这样做。在奴隶占有制社ุ会,奴隶是人而不仅仅是被使用的物的观念可能被统治集团抛弃,然而,该集团仍可能在道德上保留着对相互的主ว张和利益的最大敏感性。当被问到轮船锅炉的爆炸是否伤着人时,胡克利ำ白瑞?芬hu9回答到:“没有,只炸死一个黑鬼。”赛利姑妈接着说:“好,这很幸运,因为有时人们会受伤的。”上述回答和评论概ฐ括了人们中间流行的一种道德体系。胡克吃苦后才现,在这种道德体系流行的地方,要把对他人的关心这在统治集团的成员内部ຖ是自然而然的也适用于奴隶,将被看作严å重的道德过错,随之而来的是一系列道德过错的后果。在当代,纳粹德国和南非是令人反感的一丘之貉。注:这两ä个国家都因实施种族歧视和压迫而受到国际社ุ会的谴责。--译者注

虽然有些社会的法律偶尔前๩于公认的道德,但通常法律跟随在道德之后,甚至杀死一个奴隶可能ม只被看作公共资源的浪费或是对主人奴隶是其财产的犯罪。甚至在奴隶制不被官方แ认可的地方,基于种族、肤色或信仰的歧视,也可能产生出这样的法律制度和社会道德,它们不承认所有人都有资格得到来自他人的最低限度保护。

人类历史中ณ这些痛心的事实足以证明:虽然一个社会要生活下去就必须ี为其某些成员一个克制ๆ的制ๆ度,但不幸的是,它不需要向全体成员这种制度。如我们讨论制ๆ裁之需要和可能时所强调的一个ฐ道理是:如果一个规则ท体系要用暴力强加干什么人,那就必须有足够的成员自愿接受它;没有他们的自愿合作,这种创น制的权威,法律和政府的强制权力就不能ม建立起来。但是,在它的权威基础上建立起来的强制力量可能以两种主要方式使用:它可能是针ฤ对那些虽被了规则保护却自私地破坏规则ท的坏人去使用;也๣可能被用来征服和保持其规模或大或小的从属群体永远处于低下地位,其方法是依靠主导群体所拥有的强制手段、团结一致、纪律以及从属群体的无助和组织无能。对那些因此受到压迫的人们来说,在这个制度中不可能有命令他们忠诚的东西,而只有使他们惧怕的东西。他们是它的受害者,而不是它的受益者。

在本书๰的前๩几章,我们强调了如下事实:法律制度的存在是一个总是表现两ä个方面的社会现象,如果我们关于法律制ๆ度的观点要是现实主义的话,我们就必须ี注意这两ä个方แ面。它包括体现在对规则的自愿接受中的态度和行为以及体现为纯粹服从或顺从的态度和行为。

因此,一个拥有法律的社会生活包括从接受行为规则的内在观点看待法律规则ท的人们,他们不仅仅把法律规则看作可靠的预ไ测:如果他们不服从的话,什么东西会经由官员的手落到他们头上。同时,该社会也包括那ว样一些人:因为他们是触犯规则的坏人或是该制度的纯粹无຀助的受害者,这些法律制度必须ี通过暴力或暴力威แ胁而强加于他们;他们仅仅把规则作为一种可能惩罚的渊源而予以关心。这两个组成部ຖ分之间的平衡将由许多不同因素า决定。如果这个制ๆ度是公平的,并且真正关心它对之要求服从的所有人的重大利ำ益,它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚,并相应地将是稳固的。但是,它也๣可能ม是一个按照统治集团的利益管理的偏狭的和独断的制度,它可能ม成为ฦ愈加具有压迫性和不稳性的制度,并包含着潜在的威胁。在这两ä极之间可以找到上述法律态度的各种结合,常常在同一个人身上就会看到เ。

关于这方面的事情的思考揭示ิ了一个使人清醒的真理:从第一性的义务规则是唯一社ุ会控制手段的简单形式的社ุ会,迈入具有集中组织的立法机关、法院、官员和制裁é的法律世界,是在付出一定代价下得到它的实质性进展的。这些进展是适应变革、确定、效率的。它们是巨大的,其代价是一种风险:集中地组织起来的权力完全可以被用来在简单的第一性的规则体制所无຀法做到的形势下,压制许多人而不需要这些人的支持。由于这种风险已经出现,而且也可能再次实行,因而对这样一种主张需要仔细分析--它认为还有其他可以使法律必须符合过我们表明是自然法的最低限度内容的道德的其他方式。许多这样的主张,或者是没有弄清法律与道德的联系所以被认为是必然的意思,或者是经过审查,原来包含着既正确又重要的意思。但把它说成是法律和道德的必然联系却是最混乱不清的。我们将以研究这种主张的六种形式来结束本章。

1权力和权威。经常有人说,由于一个法律制度并不而且也不能仅仅依赖统治者的权力,所以它必须依赖道德义แ务感或对制度的道德价值信念。我们在本书以前几章已着重指出,对理解法律制度的基础和法律制度效力的观念来说,以威胁和服从习惯作后盾的命令是不适当的。就像我们在第六章中已๐详细论述的,不仅是法律制度基础和法律效力观念要求以一个被接受的承认规则的观念来说明它们,而且正如我们在本章中已了解的,强制权力存在的一个必要条件是有些人至少必须ี自愿地在制度中进行合作,并接受它的规则。在这一意义上,法律的强制权力确实是以公认的权威为先决条件的。但是,“仅仅以权力为ฦ基础的法律”和“被认为在道德上有约束力的法律”,这种二分法并没有说明所有问题。不仅大量的人可能遭受他们并不认为有道德约束力的法律的强制,而且说那些真地自愿接受这一制度的人一定认为自己有道德义务这样做这种说法,甚至也不是真实的,尽管他们这样做时,这一制度将是最为稳定的。事实上,他们之ใ忠于这一制ๆ度,可以基于许多不同的考虑:对长远利益的估计,对他人的公平利益的尊重,不加考虑的、继承下来的或传统的态度,或者仅仅是希望像别人一样行事。那些接受制度权威แ的人其实没有什么เ理由不应这样做:检查他们的良心并决定在道德上他们不应接受这种权威,可是由á于各种不同的原因而仍然接受它。

这些老生常谈,可能由于一般地用同一词语来表示人们所承认的法律和道德两种义务而变得模糊起来。那些接受法律制度权威的人是从内在观点出看待这种权威的,并以法律和道德共同的规范性语言表达的内在陈述来表示ิ他们对这种权威要求的看法,如:“我你应当”,“我他必须”,“我他们有义务”。可是,他们并不因此就许诺一种道德判断--ๅ即从事法律上所要求之事在道德上是正确的。毫无຀疑问地,如果别的什么เ都没有说,那么可以假定:任何以这种方式说出他本人或别ี人的法律义แ务的人,并不认为有任何道德的或其他的理由来反对履行这些法律义务。可是,这并不表明,任何事情除非被作为道德义务来接受,否则,就不能被承认为法律上的义务。我们所提到的假定是基于以下事实:如果言人具有决定性的道德理由á或其他理由来反对履行一项ำ法律义务,那ว么,承认或指示这种法律义แ务往往是毫无意义的。

2道德对法律的影响。每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律,或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在有些制ๆ度中,如美国,法律效力的最后准则ท中明确地包括了正义原则或重要的道德价值;在其他制ๆ度中,如英国,对最高立法机关的权限没有形式上的限制,可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。法律反映道德的其他方法是数不胜数的,但对它们仍未充分研究。法规可能ม仅是一个ฐ法律外壳,因其明确的术语而要求由á道德原则加以填充。可强制执行的合同范围可以引证道德和公平的观念而予以限制ๆ。民事过错和刑事罪过的责任可由流行的道德责任观念来调整。任何“实证主ว义แ者”都无法否认这些是事实,亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性。如果这就是指法律和道德的必然联系的含义,它的存在是应予承认的。

3解释。如果要将法律应用在具体案件中ณ,就需要解释法律;同时,现实主义แ的研究一旦驱散了模糊司法诉讼性质的神话,正如我们在第六章中已๐表明的,法律的空缺结构显然已๐被称为立法的创制活动留有巨大的领ๆ域。不论是解释法规或者是判决,法官都不会限于这两ä种抉择:盲目的、专断ษ的选择或从预定意义的规则出进行机械的推论。他们的选择相当经常地遵循一定的推定:他们正在进行解释的规则ท的目的是合理的,因而这些规则不会是不公正的或触犯了既ຂ定道德原则。司法判决,尤其是对具有重大宪法意义的判决,往往涉及到道德价值之间的选择,而不仅仅是某个单一的、突出的道德原则的运用。因而相信以下观念是愚蠢的,即凡法律意思使人怀疑时,道德价值始终能明确的答案。在这一点上,法官可能ม再次进行既不专断ษ又不机械的选择,而在这里往往展现了典型的司法品德。这些品德对法律判决的特殊合适性说明了为什么เ有人不愿把这种活动称为“立法”活动。这些品德就是:在观察两种抉择时的公正性和中立性;考虑一切将受影响的人的利ำ益;注意列出一些可接受的一般原则作为ฦ判决的合理基础。无疑地,由于这些原则ท一直可能是多样化的,人们不能ม证明一个ฐ判决是唯一正确的,但是使这一判决作为ฦ已知的公正选择的合理产物,还是可以被接受的。在所有这些问题上,我们都应具有在相互竞争的利ำ益之间力求公正的“权衡”和“平衡”的品性。

很少几个人会否认这些因素的重要性,在作出可接受的判ศ决中,它们完全可以称为“道德”因素。在大多数制度中,支配解释的那种松散的和不断变化的传统或解释的法则,往往含糊地吸收了这些因素。可是,如果提出这些事实作为法律与道德必然联系的证明的话,我们就需要记住:同一原则之受到破坏几乎不亚于它之被遵守。因为从奥斯丁到当代,提示ิ这些因素า应当指导判决的人主要来自一些批评者,他们认为司法造法往往对社ุ会价值是盲目的,“自动的”,或推理不充分的。

4对法律的批评。认为法律和道德之间存在着一种必然联系的主张,有时不过是这样一个论断:一个良好的法律制度必须要在诸如上一段中已阐述的那几点上符合正义和道德的要求。有些人可能认为这是一个明显的公理,而并不是一个无຀谓的同义แ反复;而事实上,在对法律的批评中,关于合适的道德标准以及对所要求的符合度这两方面,都可能存在分歧。如果法律要是良法的话就必须符合道德,那ว么,这种道德的意思是否就是指法律所属的那一群体公认的道德,即使这种道德可能ม是以迷信为ฦ基础的或不支持和保护奴隶或从属阶级的利益?或者道德是否指这样一些意义แ上的开明标准:它们是基于对事实的理性信念并承认一切人都有资格获得平等照顾ุ和尊重?

一个法律制度一定要将它的范围内的一切人都看作有权获得某些基本保护和自由这种论点,无疑地现在已๐被普遍接受为法律批评中显然有关的理想的说法。即使在实践偏离它的地方,对这一理想的口惠也是现代的。情况甚至是,一种道德即使不采纳一切人有权获得平等对待这种观点,也๣可以由陷入某种内在矛盾的、教条主义的或非理性的哲学来加以证明。如果是这样的话,承认这些权利的开明道德就有作为ฦ真正道德的特殊证明,而不仅仅是许多可能的道德之一种。这里不能ม探讨这些主张。但即使承认这些主张的话,它们也无法改变、并且不应模糊这一事实;具有第一性规则和第二性规则这种特殊结构的国内法律制度虽轻视这些正义原则,却能长期持存。以下我们将考虑从否认邪ิ恶的规则ท是法律的观点中所得到เ的东西如果有的话。

5法治和正义的原则ท。人们可以说,在某些方面符合道德和正义的良好的法律制度与不符合道德和正义แ的法律制度之ใ间的区别ี,是虚假的,因为ฦ每当人的行为ฦ受到公开地宣布并由司法适用的一般规则所控制时,也就必然实现了最低限度的正义。其实,我们在分析正义概念时就已指出,注:参见本书๰边码第1้56页。正义แ的最简单形式即法律适用中ณ的正义不过在于认真对待这样一种观念:适用于大量不同人的是不受偏见、利害关系或反复无常所歪曲的同一原则。这种公正性就是英美法学家所讲的“自然正义”原则谋求保障的秩序标准。因此,虽然最可憎的法律也๣可能正当地得到适用,但在适用一般法律规则ท的简单明了的观念中,我们有了至少是正义的萌芽。

任何社会控制方法运动规则及法律规则ท主要是由á传达给各类人的一般行为规则构成的,他们因而指望不必再有官方的指示ิ就能ม了解并遵守规则。如果我们研究一下实际上包含在任何这种社会控制ๆ方法中的东西,就出现了这种完全可以称为“自然的”那些最低限度正义แ的其他方แ面。如果这类社会控制ๆ起作用的话,这些规则ท必须符合某些条件:它们必须是可理解的,大多数人有能力服从,一般地说决不应当溯及既ຂ往虽然可能有例外。这意味着,就多数情况来看,最后因破坏规则而被处罚的人曾有能ม力和机会服从规则。这些通过规则而控制的特点是同法学家称之为法治原则的正义แ要求显然是密切联系的。其实,一个对实证主ว义的批评者就曾在通过规则ท的控制的这些方面看到เ了某些法律和道德的必然联系的东西,并建议将它们称为“内在道德”。同样地,如果这就是法律和道德的必然联系所指的意思,我们也๣可以接受。不幸的是,它是和最大的邪恶相容的。

6法律效力和对法律的抗拒。不管人们在形成他们的一般世界观时如何疏忽,几乎ๆ没有几个被列ต为实证主义者的法学家会否认以上五个标题中所讨论的法律和道德之ใ间的一些联系形式。那么,法律实证主义แ的那ว些伟大的战斗口号又是指什么呢?“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事。”注:奥斯丁:《法理学的范围》英文版,第五讲,第184๒-1้85页。“一个国家的法律并不是一种理想而是某种实际上存在的东西……它并不是应当这样的东西,而是实际上是这样的东西。”注:格雷:《法律的性质和渊源》英文版,第213节。“法律规范可能ม有任何种类的内容。”注:凯尔林:《法的一般理论》英文版,第113页。

这些法学家刻意推动的大体上是,在陈述由á特定法律的存在而引起的理论和道德问题时,要求清晰和忠实,这种法律虽在道德上是不公正的,却是以正当形式制ๆ定的、意义明确的、并符合制度效力的所有公认准则。他们的观点是:在考虑这些法律时,理论家、被要求去适用和遵守它们的那些官员或私人公民,由于受到一种诱惑而只能感到困惑。这种诱惑是:拒绝给予这些法律以“法律”或“有效”的称号。他们认为,要面对这些问题,可以用更简单、更坦率的办法,它们会使每一个ฐ有关的理智的和道德的思考,更好地集中ณ到一点上:我们应该说:“这是法律;但它们是如此邪ิ恶以至不应遵守和服从。”

相反的观点是一种看来有吸引力的观点,那ว就是在革命或巨大变革之后,一个ฐ制度的法院必须考虑它们对私人公民或官员在先前的政权下以合法形式所犯的道德罪过的态度。对他们的惩罚可能感到是社ุ会性的要求,可是直率地以溯及既往的立法来实现这种惩罚,使先前๩政权的法律所容许的、甚至要求的事情成为有罪的,可能是困难的因为其本身在道德上就是可憎的,或者也许是不可能的。在这些情况下,利用法律词汇中、特别是像ius,recht,diritto,droit等充满自然法学说的词汇中ณ所潜藏的道德含义แ,似乎是自然的。因而看来有吸引力的说法是:不应认为那些命令或容许邪恶行为ฦ的制定法是有效的或具有法律性质,即使制ๆ定它们的那ว个制度并不曾对其立法机关的权能有过什么限制。第二次世界大战后德国在处理纳粹统治的邪恶及其失败而遗留แ下来的尖锐问题时,就是在这种形式下复活了自然法的论点。告密者为了自私的目的,使他人因对纳粹政权期间通过的可怕的法规的犯法行为而被监禁;这些告密者是否应受到惩罚?在战后德国的法院中是否可以以下面的理由á对他们定罪:这些法规违反了自然法,所以是无效的,因此对被害人以违犯这些法规为由而予以监禁其实是非法的,监禁他们本身就是一种不法行为。注:见194๒5年7月27๕日的判ศ决。hlaທ哈特在《法律实证主义แ和法与道德的分离》,l富勒在《实证主义和对法律的忠诚》中分别ี详细评论了这个判决。他们的这两篇文章均刊登在《哈佛法律评论》ixxi19๗58๖上。但本书的注释修正了对这个判决的观点。--ๅ译者注尽管在接受与否认道德上邪恶的法律不能ม是法律这种观点的人们之间该问题๤看来是简单的,但争论者对于问题的一般性质似乎是很不清楚的。在这里,我们的确涉及到在表达道德决定时的两种选择:不适用、不服从道德上不公正的规则,或者容许别人以上述规则为借口而保护他们自己。可是,这一显现为词语问题的问题๤是乏็力的。如果向争论者一方说:“对,你是对的,在英国或德国,提出这种论点的正确方式就是申述你已讲的话。”他们任何一方都不会满意的。所以,虽然实证主义แ者可以凭借英国惯例的力量来表明以下两ä种说法是没有矛盾的,即一是法律规则已不公正到เ不能ม让人服从它的程度,另一是从一个规则已不公正到เ不能服从它的命题中ณ能不得出结论说,它已不是有效的法律规则ท;可是,他们的对手们很难把这种看法当作问题的解决。

如果我们认为这一问题是用语的合适性问题,我们显然就不能充分掌握这一问题๤,因为真正关键的是:广义和狭义的概念的相对优缺点以及规则分类方式--这些规则ท是属于社会生活中一般有效的规则体系的。如果我们要在概念之间作出一个合理选择,那一定是因为:在有助于我们进行理论探讨,或推动和澄清我们的道德思考,或二者兼而有之的方式上一个优于另一个。

就这两ä种互为竞争的法律概念而言广义的概ฐ念包括了狭义แ的概念。如果我们采用广义的概ฐ念,就会使我们在理论探讨中将下列ต所有规则ท都归在一起,并视为“法律”,即以第一性和第二性规则体系的形式标志来看都是有效的规则,即使其中有些规则ท违反了一个社ุ会本身的道德或违反了我们可以坚信是开明的或真正的道德。如果我们采用狭义的概念,我们将把这些违反道德的规则排除出“法律”之ใ外。看来明显的是,在作为社会现象的法律的理论或科学研究中,采用狭义的概念是一无所获的。它将导致我们把即使展现出法律的所有其他复杂特征的规则,都一概加以排斥。将这种规则的研究留给其他学科的建议,除了混乱ກ以外,肯定不会有别的结果。任何法律研究的历史或其他形式都不曾现这种作法有什么เ益处。如果我们采用广义的法律概念,我们在其范围内对道德上邪恶的规则的一切特征以及社会对它们的反应的研究。因此,在这里使用狭义的概念一定不可避免地会在一片混乱ກ的方式下,使我们力求了解的两ä个方面趋于分裂,即在第一性规则和第二性规则制度中ณ所见到的特殊社ุ会控制ๆ方法的展和潜在性这两个方แ面。对使用的研究也涉及到เ对它的滥用的研究。

那ว么,道德深思中的狭义的法律概ฐ念的实践优点是什么呢?当我们面对道德上邪ิ恶的要求时,最好想到“这决不是法律”,而不是想到“这是法律,但它过于邪恶以至不能ม服从或适用”。当道德要求人们违抗邪恶的法律时,这将使人们更加清醒地或更情愿地违抗吗?它将引导出更好的办法来处理诸如纳粹政权留下的问题吗?毫无຀疑问,思想有它们的影响;但情况决不会是:用关于法律效力的狭义แ概念在此概念中根本不会有有效力、但道德上邪ิ恶的法律的位置去训练和教育人们的努力,可能引导人们面对着有组织的权力的威胁而坚强地反对邪恶,或引导人们在服从法律的要求被提出时更清楚地认识到道德上的重大责任。只要人们能够从他人那ว里得到充分的合作以使他们能够统治其他人,他们就会把法律形式作为其工具之一加以利用。恶人将制定要求其他人实施的邪恶规则。为ฦ了使人们遇到官方滥用权力时视觉清晰,最需要的肯定是他们应保持这样的观念:把某种东西认定为法律上有效力,这并不包含服从的问题;无论官方แ制度所拥有的最高权力或权威那ว么辉煌,它的要求最终必须服从道德的审查。这种官方制度之外还有其他东西的观念是个人最后必须ี借以解决其服从问题的参照ั,它无疑ທ地更可能活跃在习惯于想到法律可能是邪恶的那些人中间,而不大可能活跃在认为ฦ任何邪恶的东西都不能拥有法律资格的人们中ณ间。

但是,或许有一个宁愿选择广义แ法律概念的较有力的理由,它使我们能够想到并且说“这是法律,但它是邪恶的。”这就是,从邪恶规则ท抽回法律承认,这可能ม明显错误地过度简化他们引起的道德问题的多样性。早期坚决主张区分法律是什么เ和法律应当是什么的作者如边沁和奥斯丁这样做,部分是因为:他们认为除非人们保持两者的分离,否则ท,他们将由于缺乏็考虑对社ุ会的代价而匆忙作出法律是无效的因而不应得到遵守的判断ษ。但是,除了这个可能ม被他们夸大了的无຀政府的危险外,还有另一种形式的过度简单化。如果我们收缩我们的观点,只考虑那些被请求去服从邪恶规则的人,我们可能认为只要他看到该法律在道德上的邪恶,并做道德要求之事,至于他是否想到他面临ภ着一个有效的“法律”规则,则是无关紧要的。但是,除了“我要去做这邪恶的事情吗?”这个关于服从的道德问题之ใ外,还有苏格拉底关于顺从的问题:我是去顺从因违命而引起的惩罚,或是去逃跑呢?还有摆在战后德国法院面前的问题:我们要惩罚那些做了恶事的人吗?而这恶事是当时有效的邪恶规则允许他们去做的。这些问题引起了非常不同的道德和正义แ问题,我们需要分别思考每一个问题๤:它们不可能出于任何目的,通过拒绝承认邪恶的法律为有效法律而得以一劳永逸地解决。这是一个ฐ带有微妙而复杂的道德问题๤的过于粗糙的方法。

一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些问题的复杂性和多样性;可是否认邪恶的规则具有法律效力的狭义法律概念却使我们对这些问题视而不见。可以承认,那个德国的告密者,为了自私的目的而使他人根据可怕的法规而遭到เ惩罚,的确做了道德上禁止的事。可是,道德也๣可以要求国家应该惩罚那些在从事邪恶行为方面做了国家当时禁止的事情。这就是罪行法定主义แ。如果为了避免某种被认为是比牺牲这一原则更大的邪恶而必须侵犯上述原则,那ว么这种事关重大的问题๤应明确地认定。这是极为重要的。一个实施溯及既往惩罚的案件不应被看作仿佛是对当时的非法行为ฦ进行惩罚的通常案件。至少可以提出这种简单的实证主义原理。道德上邪ิ恶的规则ท可以仍是法律,这并不为两ä种邪恶之间的选择借口,这种选择在极端情况下是必须ี做出的。

第十章国际法

一、疑惑的来源

本书如此重视的第一性规则与第二性规则的结合,可以被视为一个居于法学理论的两ä极之ใ间的概念。这是因为,法学理论在寻求理解法律的线索ิ时,往往或者诉诸以威แ胁为ฦ后盾的命令这一简单的观念,或者诉诸复杂的道德观念。法律与这两个方面确有很多相近之处和联系,然而,正如我们已经看到的那ว样,也有一种长期存在着的危险,即这些相近之处和联系被夸大,而法律区别于其他社会控制手段的特有特征却被掩盖起来。我们所选取的核心概念自有其长处,这就是,它能够使我们看到法律、强制和道德三者间有多重关系,也能够使我们重新考虑这些关系在何种意义上具有若有的话必然性。

虽然第一性规则与第二性规则的结合这一概念有这些长处,虽然这一概念按照习惯用法将这类规则之ใ特定结合当作使用“法律制度”这一表达方式的充分条件,但是,我们也๣不主ว张用它来定义แ“法律”这个ฐ词。这是因为ฦ,我们并不主张以此种方式来认定和调整“法律”或“合法的”一类词的使用方法,本书旨ຈ在阐明法律的概念,而不是要一个法律的定义แ也许人们自然而然地会期望本书这样一个ฐ定义แ,以便为ฦ前述各表达方แ式的使用设置一条或一些规则。正是出于这一目的,在前一章里,我们核查了德国案例中提出的那个主张,它认为:鉴于某些规则之道德上的邪恶,应当拒绝承认其作为有效法律的资格,尽管它们也属于由á第一性规则和第二性规则所构成的现行制度之列ต。最后,我们对这个ฐ主张表示了反对意见;我们这样做,既非因为它与属于那个ฐ制度的规则只能用“法律”来称谓这样一种见解相抵触,也非因为它与词的习๤惯用法相抵触。我们之所以批评通过排斥道德上邪恶的法律以缩小有效法律范围的企图,理由是因为这样做并不能推进或澄清理论探索,也不能推进与澄清道德评判ศ。为达此目的,一个涵盖面更宽的概念才能胜任,这一概念既符合如此之多的词的习惯用法,也๣允许我们把那ว些无论在道德上多么邪ิ恶的规则也当作法律。

国际法给我们了相反的实例。尽管在这里使用“法律”这一表达方式符合150年来该词的习惯用法,但是,无论如何,由于缺少国际立法机关,有强制管辖权的法院和集中ณ组织起来的制裁等因素า,它已经在法学家们的心中ณ引起了疑惑。缺乏这些制度性意味着国家之间的规则类似于仅由第一性的义务规则所构成的那种简单社会结构形式,如果在个人所组成的社会中现了此种简单形式,我们通常会把它与达的法律制度相对照。当我们指出下述事实之后,争论就难以避免了:国际法不仅缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则与审判规则ท,而且缺乏็统一的明示法律的“渊源”并识别法律规则之一般标准的承认规则。这些差别ี确实是引人注目的,“国际法真的是法律吗?”这一疑ທ问亦是很难回避的。不过,在这种情况下,我们既不打算通过简单地提示ิ一下词的现行习惯用法来消除许多人都感觉到的疑ທ惑,也不打算基于下述理由á而简单地承认这种疑惑,这个理由á就是:恰当地使用“法律制度”这一表达方式须以存在着第一性规则与第二性规则ท的结合为充分必要条件。相反,我们要探究被感觉到的疑惑的详细特征,并且,如同德国案例中那样,我们将问一问,“国际法”这一通行的更为宽泛的习惯用法对于任何实践的或理论的目的而言,是否可能构成一种障碍。

虽然我们将只用单独的一章来讨论国际法属性的问题,但是,某些作者甚至建议对此只给予更短的论述。对于“国际法真的是法律吗?”这一问题之ใ所以产生或存在,他们认为这似乎仅仅是由于把“词的意义”的琐碎问题๤误认为是“事物的性质”的严肃问题所致。他们认为,既然使国际法区别于国内法的那些事实是明显的和众所周知的,那么เ,应予以解决的唯一问题就是我们是否要遵循或摆脱现行的惯例;而这乃是由á每个ฐ人自行处理的事情。但是,以如此简略的方式来对待问题,也确实有点过于简略了。理论家们对把“法律”这个词扩大适用在国际法犹豫不决,原因之一,是一种过于简单化且近乎荒唐的观点,即它证明同一个词可以被适用于很多不同事物的观点,起了某种作用。通常用以指导一般分类术语扩展适用的各种原则在法学中确实也๣经常地被忽视。然而,有关国际法的那种疑惑,其产生的根源要比用词方法上的错误观点更为深刻并更令人感兴趣。而且,上述简略方式对我们要遵循现行惯例,还是要摆脱๳它?这个问题๤所的两种选择,也๣并不彻底;因为除此之ใ外,还有别的对事实上指导着国际法这一术语的现行习惯用法的原则ท加以明确与审查的选择。

假如我们谈论的是一个专有名称,那么เ,推荐给我们的这种简略方แ式倒很恰如其分。要是有人问:被称为“伦敦”的地方是否真地是伦敦?我们所能ม做的将仅仅是提醒他注意现行惯例,并听任他或者遵循这一惯例,或者选取一个更合乎ๆ他的口味的名词。在此种情况下,去追问依据什么เ原则ท伦敦被如此称呼以及这个原则是否可以接受,将是荒唐的。之所以荒唐,乃是因为ฦ专有名称的设定仅仅取决于特定的惯例;然而,在任何严肃的学科中,一般术语的扩展适用则决不能没有其原则或原理,尽管这些原则或原理的内容可能并不明显。在我们所要讨论的例子中,当这种扩展适用受到质问,即受到那ว些说“我们知道它被称作法律,但它真的是法律吗?”的人们的质问时,需要去做的事情,毫无຀疑问地是使该原则得以明确化并查明其可信度。

对于有关国际法的法律属性的疑惑,我们将考虑它的两个ฐ主要来源以及理论家们为澄清这些疑惑所采取的步骤。疑惑的两种形态均产生于国际法与国内法之间的反差明显的比较,在这种比较中,国内法被当作何为ฦ法律的一个明确的标准样本。第一种形态的疑惑深深植根于基本上是以威胁性作后盾的命令的法律概念之ใ中,它把国际法规则的特点与国内法规则ท的特点相对比。第二种形态的疑惑产生于一个晦涩的信念,该信念认为国家从根本上没有作为法律义务主体的能力,它把国际法主体的特点与国内法主ว体的特点相对比。

二、义务与制裁

我们将予以考虑的那些疑ທ惑,常常在有关国际法着作的开篇中ณ以“国际法如何能ม有约束力?”的提问形式表现出来。然而,在这种颇受偏爱的提问形式中ณ存在着某种非常混乱的东西;在能够对它进行详细讨论之前๩,我们必须ี先去面对一个尚未得到清楚说明的居先问题๤。这个问题就是:说一个法律制度“有约束力”是什么意思?声称一个制ๆ度的特定规则对一个特定的人有约束力,这是为律师们所熟悉的陈述,它的意思还算清楚。我们可以把它的含义解释为:它强调正被谈及的这条规则是一条有效的规则,按照这条规则,正被谈及的这个ฐ负有某种义务或责任。除此之外,这一陈述的更为ฦ一般化的形式也会出现在某些情境中。在一定的情况之ใ下,我们可能会怀疑:一个或另一个法制制度是否适用于某个特定的人?此种疑问在冲突法或国际公法中ณ都可能出现。在冲突法中,我们可能会问:涉แ及一项特定事务时,法国的或英国的法律对某个特定的人是否有约束力?在国际公法中ณ,我们可能会问:居民--例如敌国占领下的比利时居民,是受流亡政府所声称的比利时法律的约束,还是受占领ๆ当局的法令的约束?不过,在这两种情况中,这些疑问都属于产生于某个法律制度国内的或国际的之中的法律问题๤,对它们可以参照该制ๆ度的有关规则ท或原则来予以澄清。它们并不是对规则的一般属性表示ิ疑问,而仅仅是怀疑它们的范围以及在既定情况下,对于特定的人或事的可适用性。显然,与这些问题相比,诸如“国际法有约束力吗?”,“国际法如何能有约束力?”以及“是什么使国际法具有约束力?”等问题,是另一个层次的问题。后者所表述的不是关于可适用性的疑问,而是关于国际法的总体法律地位的疑ທ问;这个疑问可以更直率地表达如下:“对诸如此类规则,人们能够有意义地和真实地说它们足以产生义แ务吗?”如同在本书的讨论中所指明的,在这一点上所表现出的疑惑,其来源只是在于国际法缺乏集中组织起来的制裁制度。这是它与国内法的一个反差明显的对比,而国内法的规则被毫无疑ທ问地认为具有“约束力”,并被视为ฦ法律义务的范例。从现在开始,下一步的论点就简单了:如果由于这个原因而使国际法规则不具有“约束力”,那ว么,当真把它们作为法律来归类就的确是站不住脚的,因为ฦ不论普通用语的模式多么宽容,也决不会对如此重大的差别置之ใ不理。实际上,所有关于法律性质的思索ิ,都始于这种假定,即法律的存在最起码要使某种行为具有义务性。

在考虑这一论点时,我们将从对其有利的角度来注意国际制度的实际,并假定它是正确的。我们将这样来领会它:无论是《国际联盟盟约》第16๔条,还是《联合国宪章》第七章,都没有把任何能与国内法的制裁相提并论的东西引入国际法。尽管有朝鲜战争,尽管苏伊士事件可能产生某种道德问题,我们仍将假定,《联合国宪章》中有关法律强制的条款当它们的使用具有重大意义时很可能ม因否决权而陷入无力执行状态,进而必然会被说成是仅仅存在于纸面之上。

基于国际法缺乏有组织的制裁é而去证明它没有约束力,这显然是接受了法律实质上是以威แ胁为后盾的命令那种理论对义务的分析。我们已经看到,这个理论把“有义务”或“受约束”与“不服从就可能遭受威แ胁性制裁é或惩罚”当作一回事。然而,如同我们所证明的,这种等同歪曲了在所有关于义务和责任观念的法律思想与论述中ณ它们所起的作用。即使在国内法中,在存在有效组织起来的制裁的地方,由于本书๰第三章中给出的各种理由,我们也必须对这两种陈述的意义แ加以区别ี:即外在的预ไ测性陈述--ๅ“我你很可能ม会因为不服从而受罚”,和内在的规范性陈述--ๅ“我你有一项如此行为ฦ的义务”;后者把规则ท作为行为ฦ的指导标准而加以接受,并以此观点去评价某个特定的人的处境。毋庸置疑,并非所有的规则都产生义务或责任;同样无可怀疑ທ的是,产生义แ务或责任的规则通常号召对个人利益作出某些牺牲,并且通常被谨守规则的严肃要求和对离轨的非难所支持。而一旦我们摆脱了这种预测性的分析及其赖以产生的那ว个法律的概念即认为法律在本质上是一个ฐ以威胁为ฦ后盾的命令的概念,就再没有什么理由去把规范性义务概念限制于靠有组织的制裁来支持的那ว些规则ท之中ณ了。

在此,我们还必须考虑这一观点的另一种形式;这种形式的观点似乎ๆ更有道理,因为它没有用威แ胁性制裁é的可能性之类的术语来界说义务。怀疑论者可能会指出,在国内制度中存在着某些规定,如我们自己้所强调的,这些规定无可非议地被认为是必要的;在它们之中ณ,有设定禁止滥用暴力的义务的第一性规则,有授权官方แ以武力来强制执行这些或其他规则的规则,等等。假如此种规则和支持它们的那些有组织的制裁,在这个ฐ意义上对国内法来说是必要的话,那么,对国际法来说它们不也๣是同样必要的吗?他们还会说,这种规则ท和制裁是不可缺少的,即使我们不再坚持从“约束力”或“义务”等词的真正含义中推论出这一点,结论也只能如此。

对于这种形式表现出来的论点,我们可在以有关人类或其生存环境的基本事实中找到对它的回答,因为正是这些基本事实构成了国内法永恒的精神背景与物质背景。在由体力和脆ะ弱性大体平等的个人所组成的社会中,物质惩罚既是必须的,也是可能的。需要惩罚是为ฦ了使那ว些自愿服从法律约束的人们不至于沦为某些恶棍的牺牲品,如果没有这种制ๆ裁的话,这些恶棍就会获取由于他人尊重法律而产生的利益,而他们自己则ท不尊重法律。在彼此息息相关地生活在一起的个ฐ人之中ณ,以巧施诡计、即使不是公然施暴来伤害他人的机会是如此之多,加之逃脱๳的或然率又如此之高,以至于除最简单的社ุ会之ใ外,在任何社ุ会中,纯粹的自然威慑都不足以使那些因为过于邪恶、过于愚蠢或意志过于薄弱的人去遵守法律;然而,由于体力和脆弱性的大体平等,由于服从一个ฐ限制ๆ性制度有明显的利益,这就使得恶棍的联合在力量上不可能胜过保持自愿合作的人们。在构成国内法背景的这些情况中ณ,制ๆ裁可以成功地被用来对付恶棍,同时又不会引起太大的风险;并且制裁é的威胁将被广泛地与任何可能存在的自然威แ慑结合在一起。但是,正是因为ฦ此种简单的老生常谈对个人有效对国际却无效,正是因为国际法的背景是如此不同于国内法的背景,所以,在国际法中既不存在同样的制ๆ裁之ใ必要性虽然人们渴望国际法应有制裁é来支持,也不存在安全而有效地使用制裁é的同样背景。

之所以如此,乃ี是因为ฦ国家间的侵犯极不同于个人间的情形。国家之间使用暴力必定是公开的,而且虽然不存在国际警察,但没有任何迹象表明,国际之间的暴力会像由于没有警察而出现的侵犯者与受害者之间如谋杀或盗窃与其受害者之间的那种情形。动一场战争,即使对一个最强大的国家来说,也会因为对战争的最终结局难以作出合理的预测而大冒风险。另一方面,由于国家间的不平等,也就没有什么持久的保证可以使那些联合起来以维护国际秩序的国家,总是在力量对比上胜过那些企图侵略的国家。因此,组织和使用制裁就可能要冒令人忧虑的风险,制裁的威胁也不会在自然威慑之外再增加些什么เ新的东西。针ฤ对这种大不相同的事实背景,国际法以一种不同于国内法的形式展起来。在一个现代国家的居民中,如果没有对犯罪行为的有组织的镇压与惩罚,每时每刻都可能生暴行和盗窃;但是,对国家来说,在次次灾难性战争之ใ间都会出现长期的和平年代。虽然我们只能理智地把这些和平年代看成是战争风险与赌注以及各国共同需求所导致的结果,但是,以某些规则对其加以调整却是值得的,尽管这些规则ท与国内法的规则ท有所不同,即没有任何中央机构来强制ๆ实施它们当然,还有其他方面不同之处。因此,这些规则所提出的要求仍然可以被认为和被说成是强制性的;同时,也๣存在着遵守这些规则的普遍压力;而且,它们还构成了主张利益和认可利益的根据,对它们的违反不仅可以用于证成赔偿的要求,也可以用于证成报复行为和反对措施。当这些规则遭到漠视时,其根据也不是因为它们没有约束力,相反地,是竭力去掩盖事实真相。当然,有人可能会说,仅仅在涉及各国不想卷入武装冲突的争端时,这些规则ท才是有实效的。事情也许如此,不过,这也从反面表现了国际法制度的重要性以及其对人类的价值。而且,即使我们确认了这一点,也不能由此作出下述简单推论:对于国内法而言,由于它的物质的和精神๰的事实所构成的背景,而使有组织的制裁é具有必要性,因此,结论是:既ຂ然国际法由于它的背景明显不同,这种有组织的制ๆ裁不能强行施ๅ加义务,国际法没有“约束力”,因而不值得称其为“法律”。

义务与国家主ว权

大不列ต颠、比利时、希腊和苏维埃俄国都有国际法上的权利和义务,其他国际法主体也是如此。我们信手列举的这些国家,非专业人士称其为独立国家,而法律专家则ท称其为“主权的”国家。关于国际法之强制性的最持久的困惑,其来源之ใ一是在承认或解释下述事实时遇到了困难:拥有主权的国家也受国际法的“约束”或负有国际法上的义แ务。这种形式的怀疑ທ主义,在某种意义上比那种认为国际法之缺乏็制裁而没有约束力的异议更为极端。因为后者可能ม会遇到那ว么一天,届时国际法受到一种制ๆ裁制ๆ度的强化;而眼前这处异议却产生于另外的原因,即据说或感觉到,在拥有主ว权又受制ๆ于法律的国家这种概念中,存在着一个根本的自相矛盾。

在审视这个ฐ异议时,涉及到对主权概念的详尽探究,这一概念不适用于一个国家之中的立法机关或其他要素า和人,而只适用于国家本身。每当“主权”一词出现在法学中的时候就有一种倾向把它与下述观念联想为一体:有一个ฐ居于法律之上的人,他的话对于其下属或臣民来说就是法律。在本书的头几章中ณ,虽然我们已经看到เ这种诱惑人的概念对于国内法律制度的结构是一个多么เ糟糕的指导;但在国际法理论中它甚至已经成为一个影响更大的混乱ກ之源。诚然,沿此思路去想象某个国家倒也是可能ม的,就宛如国家注:在英语中,主权国家、联邦的成员国都用同一个词staທte来表示。对于后者通常译作“州ะ”。--译者注是一种人--生来就无法无天而对它的臣民来说又是法律的渊源。自1้6世纪以来,国家与君主朕即国家被象征性地视为ฦ同一,可能助长了这一观念;而这一观念又为ฦ许多政治理论和法律理论了一个ฐ令人可疑的鼓舞。然而,至关重要的是,为了理解国际法就必须抛弃这些联想。实际上,“一个国家”这种表达方แ式,并不是用以指称某个内在地或“本质上”处于法律之外的人或事物;而是用称谓两个事实的一种方式。事实之ใ一是,一块领土之内的居民生活于某种有秩序的政府形式之下,这种政府形式由一个拥有立法机关、法院结构和第一性规则法律制度所安排;事实之二是,该政府享有一种其程度未加明确界定的独立性。

当然,“国家”一词本身有很大一片意义模糊的领域,但是,刚才所说的将足以表现其核心意义。我们信手列ต举出一些国家,如大不列颠或巴西,美国或意大利等等,它们在非常之显着的程度上独立于其境外任何当局和任何人的法律的或实际的控制,因此,都将被纳入国际法中的“主权国家”之列。诚然,作为联邦如美国独立成员的那些国家,则ท以各种不同方แ式从属于联邦ะ政府和联邦宪法的权威的控制。然而,如果比照一下英国的郡ຉ对于郡ຉ决不可使用“state”一词来称谓,就会现,联邦ะ成员国所保持的独立性也是很大的。一个ฐ郡可以有一个ฐ在其区划内履行立法机构职能的地方议会,但是,地方แ议会那种极为ฦ有限的权力是从属于该国国会的,除了某些次要事务之ใ外,该郡ຉ所属区域与国家其余部分一样,都要臣服于同一个ฐ法律和政府。

在主ว权国家与郡的

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