力就是对社会成员的实际的或事实上的约束力，亦即‘实效’effi9๗cນyefficaທcy，
及既往，如果新า法有利于被告人，则可以溯及既往适用新า法。更有甚者，在新法处罚
刑法解释是指对刑é法规定意义的说明。像贝卡里亚那样，要求刑é法规定明确到不
我国刑法理论的通说明显受到了前苏联刑法学说的影响。在犯罪论方面，虽然将
第三章刑法的效力
种行为予以定罪的结论。因此，社会危害性理论在相当长的一个时期内，就成为类推制度存在的理论根据。”陈兴良：
《社ุ会危害性理论》，载《法学研究》2๐000年第1期进而主ว张将社会危害性的概念逐出刑法学领域，引进法益及其法
是指某些行为的社会危害性的有无与大小在一定时间、地点、条件下较为稳定。行为
的社ุ会危害性的相对稳定性，决定了刑é事立法应当具有相对稳定性。“变易性”是指
同一行为在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小会展变化。因为
任何行为都是在一定的时间、地点、条件下实施ๅ的，立法机关与司法机关总是根据社ุ
会历史条件认定行为的社会危害性，加上我国地域辽阔且各地展不平衡，民族众多
且风俗、习惯、传统存在很大差异，国家又正在进行各种体制改革，因此，同一行为
在不同时间、地点、条件下，其社会危害性的有无与大小总在展变化。承认犯罪的
社会危害性是相对稳定性与变易性的统一，不仅对刑é事立法具有意义，而且对于理解
刑法、适用刑é法具有重要意义。
应受刑罚处罚程度的社ุ会危害性是客观性与可知性的统一。犯罪行为ฦ所具有的社
会危害性，是客观存在的，因而人们能够认识和评价它。如前说述，立法机关是先认
定某种行为具有应受刑é罚处罚程度的社会危害性，再将其规定在刑法中予以禁止。总
的来说，立法机关是根据社会历史条件，从维护法益出，将严å重侵犯法益的行为ฦ规
定为犯罪。具体地说，立法机关主ว要考虑行为侵犯的法益性质、行为的手段与其他情
况、行为ฦ造成的危害结果、行为与社ุ会展的背离程度、行为与客观规律的背离程度、
行为人本身的情况、行为人的主观心理状态、能否通过其他法律处理、能否合理地确
定处罚范围等因素来决定行为的社会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度。司法机
关则直接根据刑法的规定来认定行为是否具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，不能ม
离开刑法的规定认识行为的社ุ会危害性。社会危害性虽然具有客观性，但又是需要评
价的，因此，对于人们的价值观不同、对社会危害性的内涵与结构理解不同，就同一
行为ฦ的社ุ会危害性的有无与大小完全可能得出不同的结论。正因为如此，立法者将应
受刑罚程度的社ุ会危害性具体化、类型化为法定的犯罪构成要件，司法机关根据刑法
规定认定犯罪。
应受刑罚处罚程度的社会危害性的上述特点，决定了应当用本质的观点、全面的
观点、展的观点、唯物的观点予以认识。20่
益侵害的概念。但是，其一，将社会危害性作为犯罪的本质特征，并不意味着只要行为ฦ具有社ุ会危害性，司法上就得将
其作为犯罪处理；在实行罪刑法定主义的时代，没有人会明目张胆地将刑é法没有明文规定的危害行为ฦ类推为ฦ犯罪。其二，
法益侵害同样可以成为ฦ类推的根据。因为按照类推保留者的逻辑观点，完全可以得出如下结论：犯罪的本质是法益侵害，
如果某种行为ฦ侵害了法益而刑法并无明文规定时，该行为也具备了犯罪的本质特征，因而应类推为犯罪。其三，引进法
益与法益侵害概念，并不以逐出社会危害性概ฐ念为前提。或者说，将社会危害性理解为ฦ对法益的侵犯性即可。
21参见日山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐à阁1998年版，第46页ษ。
2๐2参见拙着：《法益初ม论》，中ณ国政法大学出版社20่03年修订版，第34页ษ以下。
23参见日奈良俊夫：《李斯ั特的法益论及其现代的意义一》，载《法学新报》1977年第84卷第1、2๐、3๑合并号，
第7๕0页以下。
三犯罪的法律特征——刑事违法性
1．刑é事违法性的概念
我国的刑法理论一般认为，犯罪的刑事违法性，是指犯罪是违反刑法规范的行为；
或者说，犯罪是触犯刑é律的行为；也可以说，犯罪是刑法所禁止的行为ฦ。简言之，刑
事违法性，是指行为ฦ违反了刑é法。这便是形式意义上的刑事违法性，或称形式违法性。
刑法对犯罪行为的禁止，是通过罪刑规范体现出来的，或者说是通过对某种行为规定
法定刑来禁止该行为。因此，刑é事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定
条件。进一步说，行为的刑事违法性与行为符合刑法规定的犯罪构成具有统一性。违
反刑法并不只是违反刑法分则，凡是违反广义刑法的禁止性规范的行为，均应认为ฦ具
有刑事违法性。从刑é法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为ฦ两种情况：
一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑é法规范。
在后一种情况下，行为ฦ具有双重违法性，因而在承担刑事责任的同时，还可能ม承担其
他法律责任。
2．刑é事违法性的实质
将刑事违法性解释为ฦ违反刑法，最容易被人们理解。但是，形式的刑é事违法性这
种同义反复的解释并没有说明什么是违法，没有表明违法性的实体，人们不能不进一
步追问：“法秩序禁止什么、允许什么？”“刑é法为ฦ什么要将某种行为规定为犯罪？”
于是需要用违反法规范以外的实质根据来回答，形成了实质的刑事违法性。这是因为ฦ，
既然刑é法规范对某种事态予以否定评价是一种法的评价、具有法的属性，那ว么，刑事