第11章

毫无疑问,一个特定国家受强制去做的每一个指定行为ฦ,在理论上都可能ม因承诺而具有义务的属性;如果承诺产生义务的规则ท可以适用于与任何承诺无关的国家,情况也只能如此。在任何社会中,不管它是由个人组成的或国家组成的,为ฦ了使承诺、协议或条约中的言词能产生出义务,一个必要且充分的条件就是:那些对此加以规定并指明自我约束操作程序的规则,应当被普遍地-ๅ-虽然不必须是毫无例外地--接受。在它们被普遍接受的社会中,有意地利用这些程序的个人或国家就因此而受到约束,至于其甘愿与否则无຀关紧要。由á此可见,即使这种最具有自愿性的社ุ会义务形式也包含着某些规则,不管当事者甘愿与否,这些规则ท对他们都有约束力;就国家而言,这一点与下述推论显然是矛盾的:即国家的主权要求它们有不受任何此类规则约束的自由。

毫无疑问,一个ฐ特定国家受强制去做的每一个指定行为,在理论上都可能因承诺而具有义แ务的属性;如果承诺产生义务的规则可以适用于与任何承诺无关的国家,情况也只能如此。在任何社会中,不管它是由个人组成的或国家组成的,为了使承诺、协议或条约中ณ的言词能ม产生出义务,一个ฐ必要且充分的条件就是:那些对此加以规定并指明自我约束操作程序的规则,应当被普遍地--虽然不必须是毫无例外地--接受。在它们被普遍接受的社会中,有意地利用这些程序的个人或国家就因此而受到约束,至于其甘愿与否则无຀关紧要。由此可见,即使这种最具有自愿性的社会义务形式也包含着某些规则,不管当事者甘愿与否,这些规则对他们都有约束力;就国家而言,这一点与下述推论显然是矛盾的:即国家的主权要求它们有不受任何此类规则约束的自由。

这样的非法律规则ท可以按照许多不同的方แ式加以区别和分类。某些是只涉及特定行为如服饰,或只有间歇性机会、有意识明出来的活动如仪式或游戏、范围非常有限的规则。有些规则被设想适用于社会群体整体,有些规则适用于该群体内部的亚群体,例如依照某种特征或根据为着有限的目的聚合或结合起来的选择而划分出来的特殊的社会阶层。某些规则的约束力被设想来自协定并且是允许自愿撤销的,其他的则ท无人认为它们来自协定或其他形式的有意选择。有些规则如礼仪或正确的表达规则ท被违背时,只是有人出来主ว张或提醒应去做的“正确之处”,其他的则会遇到严肃的指责、轻蔑,或者在不同程度上被持久地排除于该群体之外。虽不能建构精确的标准,但属于这些不同类别ี的规则的相对重要性的观念既反映在它们所要求的牺牲私人利益的程度上,又体现在强制服从的社会压力中ณ。

这样的非法律规则可以按照许多不同的方แ式加以区别和分类。某些是只涉及特定行为如服饰,或只有间歇性机会、有意识明出来的活动如仪式或游戏、范围非常有限的规则。有些规则被设想适用于社会群体整体,有些规则适用于该群体内部的亚群体,例如依照ั某种特征或根据为着有限的目的聚合或结合起来的选择而划分出来的特殊的社会阶层。某些规则的约束力被设想来自协定并且是允许自愿撤销的,其他的则无人认为ฦ它们来自协定或其他形式的有意选择。有些规则如礼仪或正确的表达规则被违背时,只是有人出来主ว张或提醒应去做的“正确之处”,其他的则会遇到เ严肃的指责、轻蔑,或者在不同程度上被持久地排除于该群体之外。虽不能建构精确的标准,但属于这些不同类别的规则ท的相对重要性的观念既反映在它们所要求的牺牲私人利益的程度上,又体现在强制服从的社会压力中ณ。

第二系列问题๤是由于一个法律制ๆ度存在于一个ฐ特定国家或一个特定社ุ会集团这种主张之ใ隐蔽的复杂性和模糊不清而产生的。在作出这种主张时,我们事实上是以简明的、现成的语言形式引出一系列ต异质的、通常是相伴的社会事实。法律和政治思想的典型术语它们是在一个令人误解的理论笼罩下展起来的易于过于简化以致忽略和模糊事实。而当我们摘下由这种术语构成的眼镜去观察事实时,景象就清楚了:像一个ฐ人一样,一个法律制度在一个阶段也许未出生,在第二阶段也许尚未完全独立于母亲,然后获得健康的、独立的生存,其后衰老,最后死亡。在出生和正常的、独立的存在之间,以及在生存和死亡之间这些中间阶段值得我们研究。因为,正如它们是令人困惑的一样,它们也๣减轻了我们在通常情况下作出自信的和真实的断言--ๅ某一国家一个法律制度--ๅ的时候,我们认为是理所当然之事所具有的复杂性。

第二系列问题是由于一个ฐ法律制度存在于一个特定国家或一个ฐ特定社会集团这种主张之隐蔽的复杂性和模糊不清而产生的。在作出这种主张时,我们事实上是以简明的、现成的语言形式引出一系列异质的、通常是相伴的社会事实。法律和政治思想的典型术语它们是在一个ฐ令人误解的理论笼罩下展起来的易于过于简化以致忽略和模糊事实。而当我们摘下由这种术语构成的眼镜去观察事实时,景象就清楚了:像一个人一样,一个法律制ๆ度在一个ฐ阶段也许未出生,在第二阶段也๣许尚未完全独立于母亲,然后获得健康的、独立的生存,其后衰老,最后死亡。在出生和正常的、独立的存在之间,以及在生存和死亡之间这些中间阶段值得我们研究。因为,正如它们是令人困惑的一样,它们也减轻了我们在通常情况下作出自信的和真实的断ษ言--某一国家一个法律制ๆ度--ๅ的时候,我们认为是理所当然之事所具有的复杂性。

第一,对于该群体来说,要具有某一个习惯,只要他们的行为事实上是趋同的就行了。对这种有规律的行为的偏离,不必成为受到任何形式批评的问题。但行为的这种一般趋同或甚至说同一性,并不足以构成要求这种行为的规则的存在的条件:有这种规则ท的地方,对规则的偏离被普遍看作失误或错误而易受到เ批评,并且有预兆的偏离行为会遇到เ要求服从的压力,当然批评和压力的形式因规则ท之种类不同而不同。

第一,对于该群体来说,要具有某一个习惯,只要他们的行为事实上是趋同的就行了。对这种有规律的行为的偏离,不必成为受到任何形式批评的问题๤。但行为的这种一般趋同或甚至说同一性,并不足以构成要求这种行为的规则ท的存在的条件:有这种规则ท的地方,对规则的偏离被普遍看作失误或错误而易受到เ批评,并且有预ไ兆的偏离行为会遇到เ要求服从的压力,当然批评和压力的形式因规则之种类不同而不同。

尽管本书致力于分析,但是,在探究词的意义时,就词论词的做法不足为训,故本书也可以被视为一个描述社ุ会学的尝试。在各类型的社会情境之ใ间或社会关系之间,有许多重大的差ๆ别通常并不是直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别,然而这种考察经常受到忽视。在这一研究领域,特别明显的是,如jl奥斯ั丁教授所说,我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解。”

尽管本书致力于分析,但是,在探究词的意义时,就词论词的做法不足为训,故本书也๣可以被视为一个描述社会学的尝试。在各类型的社ุ会情境之间或社会关系之间,有许多重大的差别通常并不是直接显现出来,通过考察相应词语的标准用法,考察这些词语如何取决于具体的社ุ会联系,就可以最清晰地把握这些重大的差别,然而这种考察经常受到忽视。在这一研究领ๆ域,特别ี明显的是,如jl奥斯丁教授所说,我们可以用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解。”

227页分散的制裁。见凯尔森的前述着作,第20่页;塔克尔的前述论文,载于《国际法季刊》第4期19๗51。

2页国际法的基本规范。以合约必须信守作为国际法基本规范的公式,见安泽罗蒂:《9ternationalizationale》19๗23,第40页。以“各国之行为应当与它们一贯之行为相一致”来代替上述公式,见凯尔森:《一般理论》,第36๔9页;《国际法原理》,第418页ษ。参见吉尔在下列着述中的重要评论:《国际立法》internaionallegislation1937๕;前述论文,载于《斯ั堪的那维亚法律研究》1957,第62页。对于把国际法解释为不含基本规范的整个情况,见阿古:《实在法与国际法》positivelaທ9andinternationaທlla9,载于《美国国际法杂志》1957第51期和《s9zaທgiuridi9aionale》19๗58。吉尔的结论是:尽管有国际法院法第38条的规定,但是,国际法仍然没有正式的法律渊源。那种企图为国际法概括出一个“初始前提”的努力看来会受到与本书极力强调的那ว种批评相似的批评。见劳特帕彻特:《国际共同体中法律的未来》thefutureofla9intheinternaທtionaທlmunity第420~423页ษ。

231页国际法与国内法在内容上的类似。见坎贝尔的前๩述论文,载于《格老秀斯学会会刊》1950่第212页。对于调整取得领土、因时效而取得之利益、租让、委托和地役等等条约和规则的讨论,见劳特帕຅彻特:《私法的渊源及其与国际法的类似》privatelaທ9sour9glogiesofinternationalla91้927。

索引

分类号《法律的概念》

分类名法学

书名法律的概念

着者英哈特、hart,hla

译者张文显

出版社中国大百科全书出版社

出版日期19961

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aທdjudi9审判ศ;

rulesof审判ศ规则,94-96

另见courts,judges

aທgnelli,aທ安格内利,237๕

ago阿古,245,254,ไ257

allen,ck阿兰,246

ames,jbຘ艾姆斯,254

anaທlogy比较,1้5๓,79,234๒,257๕

anzilotti,ไd安泽洛蒂,256

aທquinas阿奎娜๨,8n,187๕,253๑

aristotle亚里士多德,158,1้87๕,234๒,251้,253,254๒

augustine,ไst奥古斯丁,8๖n13,ไ152

austin,ไjohn奥斯丁,1,6,ไ7,16,18,19,ไ20,21้n,23๑,25,ไ59,62,72๐,79,ไ145,203,206,ไ232,233๑,ไ234,ไ236,ไ237,238,ไ239,24๒0,241,ไ242,ไ243,251,ไ252,ไ253,ไ254,256

austin,ไjl奥斯丁,14,234๒,253

authority权威,权力,当局,19-2๐0,ไ95;

legislative立法的,57๕-62,ไ69;

distinguishedfrompo9er与权力区别ี的,62๐,196๔,198๖-199

baທier,k贝尔,240,ไ2๐44,ไ254

basi9orm基本规范,色ekel色n,ไh,andre9,ruleof

been,ไsi,aທndpeters,rs本恩和彼得斯,251,252,25๓3,254๒

bຘentham,jeremy边沁,16,62,ไ183,20่6,ไ23๑1,23๑4,23๑6,239,24๒0,24๒2,243,253,25๓4

bla9e布莱克斯通,18๖3,25๓3,25๓4

bohnert,hg博纳特,235

adley,fh布雷德利,2๐52

ierly,jl布赖尔利,255๓,256๔

oad,cd布罗德,24๒3

bu9๗d,99๗巴克兰,237-238,ไ239

cນampbell,ah坎贝尔,24๒0,ไ243,ไ255,ไ257

9eo,m卡塔尼,24๒8

9ge,ไruleof改变规则,93-96;๙

另见legislation

9,lj科恩234,ไ244

mands命令,16,1้9-20่,

另见imperative,orders,ta9ds

摸n9ealth共和政体,emergen9dlegaທlsystemsin,在共和政体中法律制度的出现;116๔-118๖,248;