第8章(1 / 2)

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直接适用于布๧拉克斯顿理论的唯一批评,是在研究那个ฐ造成他的原始社会图景的情况,是否要比其他能同样容易地想象出来的情况更接近可能一些。用这种方法来研究,我们可以恰当地询问,是不是占有布拉克斯顿显然是按照其普通英语意义而使用这个名词的土地上一定地点作为休息或居住的人就应该准许保留它而不受干扰。在这样情况下,他的占有权必须有同样广大的力量,才能保留它,并且他也很可能ม时常受到เ新来者的干扰,如果这个新来者看中了这块土地并自以为有强力足以把占有人驱逐掉。但事实是:所有对这些论点的一切强辩由á于这些论点本身的毫无根据而完全没有价值。人类在原始状态中所做的也许并不是一个毫无຀办法加以研究的主ว题,但对于他们为什么要这样做的动机,则可能就无法知道了。这些有关世界最古年代人类情况的描写,受到เ这两种假定的影响,先是假定人类并不具有他们现在被围绕着的大部分的情况,其次是假定在这样想象的条件下他们会保存着刺๐激他们现在活动的同样情绪和偏见,

“遗嘱人”当场把他全部“家产”familiaທ,也就是他在家族上以及通过家族所享有的一切权利移转给他,包括他的财产、他的奴隶以及他的一切祖传特权,连同他的一切义务和责任。

如果我们看不到监护在两种形式上的真正来源,而就这些论题采用了普通用语,则我们必然会以为,

第五章原始社会与古代法

“罗马衡平法”的展力量似乎ๆ已到เ了枯竭的时候,法学专家的延续也停止了下来。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史,最后,则是试图把到这时为止已๐成为罗马法律学的这个庞大躯体编成法典的历史时期。这样一种最后的和最着名的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。

我将把我的叙述局限于进步社会中所生的情况。关于这些社会,可以这样说,社ุ会的需要和社ุ会的意见常常是或多或少走在

·梅因

第九章契约的早期史

关于我们所处的时代,能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法,即我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点;乃在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所根据的现象,有些都是常常被提出来受到เ注意、批评和颂扬的。我们决不会毫不经心地不理会到เ:在无数的事例中,旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位,现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位;真的,对于这个规定有几个例外,不断地在热烈愤慨下遭到废弃。例如,黑奴问题,到现在仍被剧烈争论着,其真正争执之点是:奴隶的身分究竟是不是属于过去的制度,又如雇主和工ื人之间能合乎现代道德的唯一关系,究竟是不是完全由á契约决定的一种关系。承认过去和现在之间存在这种差ๆ别,是最着名的现代思想的实质。可以断言,

“政治经济学”是今日有相当进步的唯一伦理研究部门,它将会和生活的事实不相符合,如果“强行法”对它一度占据的领ๆ域的绝大部分不肯加以放弃,并且人们不能具有直到最近才允许他们有的决定其自己行为规律的一种自由。受到政治经济学训练的大多数人都有这样一种偏见,认为ฦ他们的科学所根据的一般真理是有可能变为普遍性的真理的,并且,当他们把它作为一种艺术而运用时,他们一般都着重于扩大“契约”的领域,缩小“强行法”的领域,只有在必须ี依靠法律以强制“契约”的履行时,才是例外。一些思想家在这种思潮影响下作出的鼓动,开始在西方世界中ณ很强烈地感觉到。

立法几乎已经自己้承认它和人类在现、明以及大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱;即使在最不进步的社会中ณ,法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅的表层,在它下面,有一种不断在变更着的契约规定的集合,除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为ฦ了处罚违背信用必须诉求法律外,法律绝少干预这些契约的规定。

社会研究,因为它们必须ี依靠对法律现象的考究,是在一种非常落后的状态中,因此,我们现这些真理不为今天流行着的有关社会进步的日常用语所承认,是不足为奇的。这些日常用语比较符合我们的偏见,而不符合我们的信念。当

“契约”所根据的道德成为问题的时候,绝大多数的人都更强有力地不顾把道德认为是进步的,我们中ณ有许多人几乎ๆ本能地不愿承认我们同胞所有的善意和信任,会比古时代更为广泛传布,也不愿承认我们当代的礼仪中有能和古代世界中的忠诚相比拟的东西。有的时候,这些先入之见的声势为ฦ诈欺行为所大大加强,这种诈欺行为是在它们被目睹之ใ前所未曾听到过的,并且以其犯罪行为而使人震骇,更以其复杂而令人惊异。但这些欺诈行为的性质明白地显示出:在它们成为可能之前๩,它们所破坏的道德义务必定已过了一定比例的展。由á于多数人笃守信义,就给了少数人不顾信义的方便,因此,当巨เ大的不诚实的事件生时,必然的结论是,在一般的交易中都显现出审慎的正直,只在特殊情形中才予犯法者以可乘之机。如果我们坚持要从法律学上的反映来看道德史,并且把我们的眼光向着“犯罪”法而不是向着“契约”法,则我们必须细心谨慎,才不致错误。最古罗马法所处理的唯一形式的不诚实,是“窃盗罪”。在我写本书๰的时候,英国刑法中最新的一章,是企图为“受托人”的欺诈行为作出处罚的规定。从这对比中ณ所可能得到的正当推论,并不是原始罗马人比我们有更高的道德观念。我们应该说,在他们和我们相隔开的时代中间,道德已经从一个很粗浅的概念进步到เ一种高度精炼的概ฐ念——从把财产权视为绝对神圣,展到把仅仅由于片面信用而产生的权利ำ视为有权受到刑事法律的保护。

法学家的各种明确理论,在这一点上,并不比普通人的意见更接近真理。试从罗马法律家的见解开始,我们现他们的见解和道德及法律进步的真正历史并不符合。在有一类的契约中,以缔约两造的善意担保为唯一要件,这种契约他们特别ี称之为

“万民法契约”9tium。

并且,虽然这些契约无疑地是罗马制ๆ度中最迟产生的,但其所用的用语,如果我们可以从中ณ吸取其含义的话,实包含着:这些契约比在罗马法中处理的某种其他形式的约定还要古远,在罗马法中忽视一个专门手续程序,就要像误会或欺骗一样损害到责任。然而所谓它们是古远的说法,是模糊的、暧昧的,是只能通过

“现在”方能理解的;所谓“国际法契约”被明白地看作人类在“自然状态”下所知道的一种“契约”,也๣要到罗马法律家的用语变成了对罗马法律家的思想方式已不再能理解的一个时代的用语之后才能理解。卢梭兼有了法律上的和通俗的错误。在“论艺术和科学对道德的影响”dis色rtation

ontheeffe99摸rals——这是他作品中引人注意的第一部,并且是他最无຀保留地申述他的意见使他成为一个学派创人的一篇作品——中,他一再指出古波斯ั人的诚实和善意,认为这些是原始人天真的特征,已经逐渐为文明所消灭了的;到เ一个较后的时期,他把他所有理论完全放在一个原始“社会契约”学理的基础上。所谓“社ุ会契约”,是我们正在讨论的错误所形成的最有系统的一种形式。这个理论虽然为政治热情所抚育而趋于重要,但所有它的营养则完全来自法律学的纯理论。先受它吸引的着名英国人士所以重视它,主要是由于可以在政治上利用它,但是,正象我现在解释的,如果政治家不是长期地用法律用语来进行争辩,则他们将决不可能达到它。同时这个理论的英国着者也不是对于这理论的深远影响茫然不见的,因为法国人就是经过这种推荐而承继到它的。法国人的着作显示出:他们认为这个理论可以用来说明一切政治现象,同时也可以说明一切社会现象。他们看到在他们时代中已经非常触目的事实,即人类所遵守的现实法规中,比较大的部分都是由á“契约”设定的,只有少数是由“强行法”设定的。但是,他们对于法律学中这两ä个要素的历史关系,或者是一无所知,或者是漠不关心。因此,他们提出一切“法律”源自“契约”的理论,其目的是在满足他们的尝试,要把所有法律学归因于一个一致渊源的纯理论,同时也在规避主张“强行法”来自神授的各种学理。在另一个思想阶段中ณ,他们可能满足于把他们的理论停留在一个巧妙假设或一个便利的口头公式的情况中。但这个时代,是在法律迷信的统治之ใ下。“自然状态”已不再是似是而非的东西了,因此,在坚持“社会契约”是一种历史事实时,就很容易使“法律”起源于契约的理论获得一种虚伪的真实性和明确性。

我们自己的一代已๐经摈弃了这些错误的法律理论,部分由于我们已经过了他们所处的智力状态,部分由于我们已经几乎ๆ完全停止再在这类主题上进行推理。喜爱研究的人们在目前所乐่于从事的工作,以及答复我们祖先对社会状态起源所持纯理论的工作,是对现在存在和在我们眼前活动的社会进行分析;但是,由于缺少历史的帮助,这种分析就时常退化而成为ฦ一种徒然是好奇心的活动,并且特别容易使研究者不能理解和他所习๤见的有很大不同的社会状态。用我们自己时代的道德观念来评价其他时代的人们,其错误正如假定现代社会机器中的每一个轮子、每一只螺钉在较原始的社会中都有其相对物的那样错误。在用现代风格写成的历史着作中ณ,这类印象繁衍很广,并且都很巧妙地掩盖着它们自己้;但是我在法律学的领域中ณ也现了它们的痕迹,如一般对孟德斯鸠穿插在其

“波斯人信札”lettrespersanes中有关“穴居人”troglodytes的小寓言所作的颂โ扬中。据说“穴居人”是一种人,由于他们系统地破坏其“契约”,因而全部遭受灭亡。如果这个故事表示着着者意中ณ的道德观念,并且是用以暴露这一世纪和上一个世纪曾受到其威胁的一种异端,这诚然是无຀可指摘的;但如果由它而得到的推论是:一个社会在允约和合意上如果没有给予一种神圣性,而这种神圣性与一个成熟ງ文明所给予的尊敬相类似,这个社会就不可能ม结合在一起,则它所含有的错误将是非常严重的,它将使我们对于法律史不能ม作出正确的理解。事实是,“穴居人”完全没有注意到“契约”责任,却曾兴旺起来,建立过强有力的国家。在原始社会组织中,必须先了解的一点是,个人并不为ฦ其自己设定任何权利,也不为其自己设定任何义务。

他所应遵守的规则,先来自他所出生的场所,其次来自他作为其中ณ成员的户主所给他的强行命令。在这样制ๆ度下,就很少有

“契约”活动的余地。同一家族的成员之间我们得这样来解释证据是完全不能相互缔结契约的,对于其从属成员中任何一人企图拘束家族而作出的合意,家族๣有权置之不理。诚然,家族๣得与其他家族缔结契约,族๣长得与族长缔结契约,但这种交易在性质上和财产的让与相同,并同样地有许多繁文缛节,只要在履行时忽略๓其中一个细节就足以使义务归于无效。由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极义แ务,是进步文明最迟缓的胜利品之一。

无຀论是“古代法”或是任何其他证据,都没有告诉我们有一种毫无“契约”概念的社ุ会。这种概念在最初出现时,显然是极原始的。在可靠的原始记录中,我们都可以注意到,使我们实践一个允约的习性还没有完全展,种种罪恶昭彰不信不义的行为ฦ常被提到,竟毫无຀非难,有时反加以赞许。例如,在荷马文学中,优烈锡士的欺诈狡猾,好象是和纳斯佗nestor的智虑明达、海克佗hector的坚毅不拔以及亚济里斯acນhilles的英雄豪侠处于同等的一种美德。古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的“契约”间存在着一个很远的距离。在开始时,法律对于强迫履行一个ฐ允约,并不加以干预。使法律执有制ๆ裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且还比允约更为重要;因为成熟ງ的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件,而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则ท誓约就不能强行,但是,在另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为ฦ辩解,也属徒然。从这样一种古代的看法,转变而成为ฦ一个“契约”的熟习观念,其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初,仪式中有一个或二个步骤省略了;后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略๓了;最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约,这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中ณ迟缓地但是非常显着地分离出来,并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。

这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为一个“合约”pa9;当“协议”一度视为一个“契约”的核心时,在前进中的法律学不久ื就产生了一种倾向,使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后,形式只在为了要保证真实性和为了要保证谨慎和细心时才加保留แ。一个“契约”的观念是完全地展了,或者,用罗马人的用语来说,“契约”是吸收在“合约”中了。

罗马法律中这个变更过程的历史,是非常有启性的。在法律学的最初曙光期,用以表示一个

“契约”的名词是历史“拉丁语法”学者很熟悉的一个名词。这就是“耐克逊”,契约的两造称为ฦ“耐克先”nexi,这两ä个用语必须特别注意,由于它们所依据的隐喻特别持久ื。在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁联结在一起,这个ฐ观念一直继续着,直到最后影响着罗马的“契约”法律学;并且由这里顺ิ流而下,它和各种现代观念混合起来。然则在这耐克逊或约束中,究竟包括些什么?从一个ฐ拉丁考古学家传下来的一个定义,认为耐克逊是每一种用铜片和衡具的交易omne

quodgeriturperfsetliam,这些文字曾引起了许多疑惑。铜片和衡具是“曼企帕地荷”的着名附属物,即在前章中ณ描述过的古代仪式,通过这种仪式“罗马财产”最高形式中的所有权就由一个人移转到另外一个人。“曼企帕຅地荷”是一种让与,因此就生了一个困难,因为这样的定义似乎ๆ把“契约”和“让与”混淆起来了,而在法律哲学上,它们不仅仅是各别ี的,而且在实际上是相互对立的。物权jus

inre、对世权rightinrem,即“对全世界有效的”权利或“财产所有权”,在成熟法律学的分析中ณ是和人权jusaທdrem、对人权right

inpersonam,即“对一单独个人或团体有效的”权利或债权,有明显的区别的。

“让与”转移“财产所有权”,“契约”创น设“债权”——然则,这两ä者怎样会包括在同一的名称或同一的一般概念之下?这和许多相似的困难一样,是由于把显然属于智力展进步阶段的一种能力,把在实践上混合在一起的各种纯理论观点加以区别的能力,错误地认为属于一个未成形社会的心理状态而产生的。我们有不可误解的有关社会事务状态的各种迹象,证明“让与”和“契约”在实际上是混淆不分的;同时,直到人们在缔约和让与中采用一种各别的实践前,这两个概念的差异从来没有为人们所领ๆ会到。

这里可以看到,我们对古罗马法已具有足够的知识,使我们可以一些在法律学萌芽时代各种法律概ฐ念和法律用语所遵循的转化方式的大概。它们所经历的变更似乎是从一般到特殊的一种变更;或者,换言之,古代的概念和古代的名词是处于逐渐专门化的过程中。一个古代的法律概念相当于不仅一个而是几个现代概念。一个古代的专门术语可以用来表示ิ许多东西,这些东西在现代法律中分别具有各种不同的名称。如果我们研究下一阶段的法律学史,我们就可以看到次要的概念逐渐地被解脱出来,旧的一般的名称正为特别的名称所代替。旧的一般概念并没有被遗忘,但它已๐不再包括它起初包括的一种或几种观点。因此同样的,古代的专门术语依旧存在,但它只执行着它以前一度具有的许多职能ม中的一种。我们可以从许多方面来证明这种现象。例如,各式各样的

“父权”在过去曾一度被认为是属于同一性质的,它也๣无疑地被归属于一个名称之下。祖先所行使的权力,不论它是对家族或是对物质财产——对牛、羊、奴隶、子女或妻——行使的统是一样的。我们不能绝对地确定权力的旧的罗马名称,但我们有强有力的理由相信:曼奴斯manus能表示各种不同程度的权力,就可知道古代对于权力的一般名词是曼奴斯。但是,当罗马法稍稍进步了后,名称和观念都专门化了。“权力”按照着它所行使的对象而在文字上或在概念上明确地区分了。对物质商品或奴隶行使的权力,成为完全所有权——对儿女,称为ฦ家父权——,对那些已被他们的祖先把他们的劳役卖给了别人的自由á人,称为曼企帕因——,对其子,则仍然是曼奴斯。可以看到,旧的文字并没有完全废止,只是限制于它以前表示的权限的一种特定的行使上而已。

这个例子可以使我们理解“契约”和“让与”在历史上所生的关联的性质。一切要式行为在开始时可能只有一种庄严å的仪式,在罗马,它的名称在过去似乎就是耐克逊。过去在让与财产时所用的同样形式,后来似乎就恰恰被用于缔结一个契约。但经过不多时候,我们到达了这样一个时期,当时一个ฐ“契约”的观念又被从一个ฐ“让与”的观念中分离了出来。这样,就生了一个双重的变化。“用铜片和衡具”的交易,当它的目的是在移转财产时,采用了一个新的、特殊的名称,“曼企帕地荷”。而古代的“耐克逊”则仍旧用以表示原来的仪式,但这样仪式只被用于使契约庄严化的特殊目的。

当我们说:在古代二种或三种法律概念往往混合为一,我们的意思并不是在暗示:在这些包括在一起的几个观念之中不可能ม有一种观念会比其他各种观念古老一些,或者,在几个观念形成时,也不可能有一种观念会较其他观念显着地占优势,并居于它们之上。为什么一个法律概念会继续长期包括几个ฐ概念,一个术语会代替几个ฐ术语,其理由无疑地是因为ฦ在原始社会中,往往在人们有机会注意或给与适当名称之前,法律在实践上很早已๐生了变化。虽然我们已说过,

“父权”在最初时并不是因它所行使的对象的不同而有所区分,然我确切地感到,“对子女的权力”po9erover9实即是古代“权力”概念的基础;我也深信在最早应用“耐克逊”时,也即是在原来应用它的人们的心目中ณ,“耐克逊”的作用是在使财产的移转有适当的庄严仪式。大概ฐ“耐克逊”的略微歪曲其原来的职能,最初是为了使它适用于“契约”,而由于它改变的程度十分轻微,所以人们长期没有觉察或注意到เ。旧的名称仍旧保留着,因为人们没有感觉到他们需要一个新的名称。旧的观念盘踞在人们脑中,因为没有人现有理由要费心来研究它。这种情况,在“遗嘱”史中ณ已有了明白的例证。一个“遗嘱”在最初ม只是简单的财产移转。只在这种特殊让与和一切其他让与之间逐渐生了巨大的实践上的差别,才使这种让与被分别对待,即使是这样,也还需要经过几个世纪以后,法律改良者才把这名义上的曼企帕地荷,作为无用的累赘而加以清除,并同意在“遗嘱๥”中除了“遗嘱人”的明白意思外,其他一切都非必要。不幸的是,我们无法以对“遗嘱”的早期史的绝对信心来追溯“契约”的早期史,但我们并非完全没有暗示ิ,说明契约在最初ม出现时是把耐克逊放在一种新的应用中,后来通过实际试验获得了重要效果,被承认为一种各别的交易。下述过程的描写虽然是出于臆测,但并非全无根据。我们试以一次现款买卖作为“耐克逊”的通常形式。出卖人携带他意欲处分的财产——例如一个奴隶——买຀受人带来了他用作金钱的粗铜块——还有一个ฐ不可缺少的助手,即司秤,他带来了一个天平秤。通过规定手续,奴隶被移交给买受人——铜块经司秤秤过,然后移交给出卖人。在这交易继续进行的过程中,我们称之为耐克逊,买຀卖的双方是耐克先;但一当交易完成后,耐克逊就告中ณ止,出卖人和买受人即不再具有他们因这暂时关系而产生的名称。在这里,我们试再根据商业史的展向前跨进一步。假定奴隶是移转了,但没有付钱。在这种情况下,就出卖人说,耐克逊是完成了,并且当他已๐移交其财产后,他已不再是耐克苏斯nexus;但就买受人说,耐克逊仍在继续着。就他的部分而论,交易还未完成,他仍被认为是耐克苏斯。因此,可以看到,这同一名词在一方面是指财产品以移转的“让与”,在另一方面又是指债务人对于还没有偿付的买价的个人债务。我们还可以更进一步,假设一种程序是完全属于形式,在这程序中并没有东西移转,也没有东西偿付;这就表明了一种更高级商业活动的交易,一种将来生效的买卖契约executory

9tractofsale。

如果在一般见解和职业见解中,真的都把一个契约长期地认为是一种不完全的让与,这个真理的重要性是有多种理由的。在上一世纪中,有关人类在自然状态中的各种纯理论被概ฐ括为这样一个学理,即

“在原始社会中财产是不当什么的,被重视的只有债务”,这并非是完全不适当的;但现在可以看到เ,如果把这个命题๤颠倒过来,可能会更接近于实际。另一方面,从历史上考虑,“让与”和“契约”在原始时代的联系,说明了某些常被学者和法学家认为特别难以解释的东西,我的意思是指:极古法律制度中一般都对于债务人非常苛酷,并给与债权人以过分的权力。当我们一度懂ฦ得了耐克逊是被人为地延长了以使债务人有一定的时间,我们就可以更好地理解他在公众和法律之前的地位。他的负债无疑ທ地被认为是一种变例,而中止付款一般被认为是一种诡计和对于严格的规定的一种歪曲。相反的,凡是在交易中正当地完成其任务的人,必为人所尊重;那就很自然的要使他掌握紧急的武器,以便强使程序完成,这个程序严格地讲,是决不应该准许展期或迟延的。

因此,“耐克逊”的原意是一种财产让与,在不知不觉中也用来表示一个ฐ“契约”,并且,在最后,这个字和一个“契约”观念经常生联系,不得不用一个ฐ特定名词即“曼企帕因”或“曼企帕地荷”来表明真正的“耐克逊”或交易,这样财产是真正的移转了。现在,“契约”便从“让与”中ณ分离出来,它们的历史的第一阶段于是完成了。但它们展到这样一个时期,即缔约者的允约要比附带进行的手续程序有更高神圣性的时期,则还有很大一段距离。为ฦ了说明这一时期中所生的变化的性质,必须略为越出本文范围之外,研究一下罗马法学专家关于“合意”的分析。这种分析是他们智慧最美丽的纪念碑,在这分析中ณ,我只须约略提一下,它把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。边沁和奥斯丁先生宣称,“一个ฐ契约有两个要素:先,要约者一造表示意向,要做他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次,是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约”。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的,但在他们的见解中,这些“表示”的结果不是一个ฐ“契约”而是一个“协议”或“合约”。一个“合约”是个人相互间同意的极端产物,它显然还不够成为ฦ一个“契约”。它最后是否会成为一个“契约”,要看法律是否把一个“债”附加上去。一个“契约”是一个“合约”或“协议”加上一个“债”。在这个ฐ“合约”还没有附带着“债”的时候,它称为空虚nude

或naked合约。

什么是一个ฐ“债”?罗马法律家的定义是:“应负担履行义务的法锁”juris

vinculum,quome9gimurali9derei。这个定义通过它们所根据的共同隐喻而把“债”和“耐克逊”联系起来,并明白告诉我们一个ฐ特殊概念的体系。“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”,作为某种自愿行为的后果。凡引起“债”的效果的行为,主要是那ว些归类在“契约”和“侵权”、“合意”和“损害”等题目之下的行为;但是有许多其他行为能造成类似后果的,却不能包括在一种确切分类中。应予注意的是,行为并不是由于任何道德上的必要而使它自己负上“债”的;这是由法律根据其充沛的权力而附加上去的,这是非常有必要加以注意的一点,因为“市民法”的现代解释者有时提出了一个不同的学理,并以他们自己道德的或形而上学的理论来作为支持。法锁的意象沾染了和渗透了罗马“契约”和“侵权”法律的每一个部分。法律把各当事人拘束在一起,锁链只有通过称为清偿solutio的程序才能解除,清偿也是一个借喻的用语,英语中的“支付”只偶尔地和它的意义相同。这借喻的意象借以表现其自己的一致性,说明了罗马法律用语上另一个在其他情况下很难解释的特性,即“债”既表示ิ权利,也๣表示义务,例如使债务清偿之权以及清偿债务的义务。事实上罗马人把“法律上的锁链”的全貌放在他们的眼前,对其一端的重视不多也不少于其他一端。

在进步的罗马法中,“协议”在完成以后,几乎在所有情况下,都立即把“债”加上去,于是就成为一个ฐ“契约”;这是契约法必然要趋向的结果。但为了进一步研究,我们必须特别注意其中间阶段——即除了一个ฐ完全的合意之ใ外,还需要某种东西来吸引“债”的阶段。这个时期,正是把契约分成四类——即“口头契约”、“文书๰契约”、“要物契约”和“诺成契约”the

verbຘal,theliteral,thereal,andthe9sual——的着名的罗马分类法开始应用的时期,在这个时期内,这四类“契约”也是法律所要强制执行的仅有的四类契约。这个分类的意义,在我们理解了把“债”从“协议”中分离出来的理论后,立即可以理会。每一类的契约实际上都是根据某种手续而命名的,这些手续是除了缔约两造仅仅的合意以外所必需的。在“口头契约”中,一待“协议”完成以后,必须要经过一种言辞的形式才能使法锁附着在它上面。在“文书契约”中ณ,登入总帐簿或记事簿能使“协议”具有“债”的效力,在“要物契约”的情况下,送达作为预约主体的“物”时,才产生同样的结果。总之,在每一种情况下,缔约的两造必须达到一种谅解;但是,如果他们不再前进,他们在相互之间即不负义แ务,不能ม强迫履行或在违背信约时要求救济。但如果他们遵守了某种规定的手续,“契约”就立即完成,并以所采取的特殊方式作为它的名称。

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