犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。31
基于上述理由，本书认为，犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主ว体要件
种行为予以定罪的结论。因此，社会危害性理论在相当长的一个时期内，就成为ฦ类推制度存在的理论根据。”陈兴良：
《社ุ会危害性理论》，载《法学研究》200่0年第1期进而主张将社会危害性的概ฐ念逐出刑é法学领域，引进法益及其法
较轻或者不处罚的情况下，对原来根据旧法所作的判决也必须改判为ฦ较轻的刑é罚或者
宣告无罪。23๑这是为了使刑é罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。
主客观相统一作为ฦ基本原则ท，但事实上比较注重主ว观内容，与新派的主观主义แ观点没
有本质差异。在刑罚论方面，目的刑é论占主ว导地位，报应刑没有受到重视，基本上也
致生死亡结果的，成立故意伤害致死。再如，行为ฦ人非法拘禁他人，并对他人使用
暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，造成被害人死亡的，依照刑法第
2๐3๑8条的规定，认定为故意杀人罪即可。在上述情况下，如果认为先前行为包括犯罪
行为，则ท会使绝大多数一罪变为数罪，因而并不合适。其二，在刑é法没有就某种犯罪
行为ฦ规定结果加重犯，也没有规定生某种严重结果而成立其他严å重犯罪的情况下，
如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为ฦ人具
有防止另一法益受侵害的义务。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，
树木倒下时砸着他人头部ຖ，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，
但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑é法第344条规定的犯罪行为，但第34๒4条并没有
就该罪规定死亡结果，换言之ใ，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍
贵树木罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为ฦ导致行为人
负有抢救义แ务的先前行为ฦ，从而视案情认定为不作为ฦ的故意杀人罪或过失致人死亡
罪，与非法采伐珍贵树木罪实行并罚。这只是本书的初步看法，尚需进一步讨论。
重大道义แ上的义แ务应否成为不作为ฦ犯罪的义แ务来源，是需要探讨的问题。如德国
刑法第323条c规定：“在生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况
要求或者能够期待行为人救助，尤其对自己并无显着危险而且不违反其他重要义务，
而不救助的，处一年以下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国刑法也有类似规定。
我国刑é法没有类似规定，故重大道义上的义务不能成为不作为ฦ犯罪的义务来源。至于
将来的立法能ม否借鉴和参考德国刑法的上述规定，也必须慎重。因为ฦ在上述情况下，
如何确定犯罪主ว体的范围，如何控制处罚范围，是一个难题。
2๐．行为ฦ人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人
履行义务，而不会强求不能ม履行义แ务的人履行义แ务。至于行为人能ม否履行义แ务，则应
从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方แ面进行判ศ断。当履行义แ务面临一定危险
时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。“能ม够履行特定义务”不仅意味着行
10参见何秉松主ว编：《刑é法教程》，法律出版社19๗87年版，第58๖页；杨敦先：《刑法学概论》，光明日报出版社9๗86
年版，第105页ษ。
11医生出于不救助时成立故意杀人罪吗？消防人员故意不灭火时，成立放火罪吗，如此等等。
为人具有实施防止结果生的积极行为的可能ม性，而且意味着具有防止结果生的可
能性。
3๑．行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为的核心是行为人
没有履行义务，行为人在此期间实施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作
为ฦ的成立。例如，锅炉工ื在当班时，负有给锅炉加水的义แ务，但他没有加水，造成锅
炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施ๅ了其他何种行为如是睡
觉还是外出游玩等则并非不作为ฦ的内容，也不影响不作为的成立。不作为之所以能ม
成为ฦ与作为等价的行为，在于它造成或可能造成危害结果。理论上有一种观点认为ฦ，
只有当不作为已๐经造成了危害结果时才构成犯罪。1้0从要求不作为与作为具有等价性
而言，该观点具有一定的合理性。但是，不作为是否与作为等价，并不只是取决于是
否生了结果；当刑法规定某种犯罪的成立不要求生危害结果时，没有造成危害结
果的不作为也可能成立犯罪。
符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是，有两ä点特别值得注意：
1由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为ฦ不一定明
确，特别是不真正不作为ฦ犯应与作为犯具有等价性，所以，在判断某种不作为是否成
立犯罪时，需要慎重。例如，刑é法第31้6条规定：“依法被关押的罪犯、被告人、犯
罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑é或者拘役。”行为人以作为方式从关押场合逃
出的，无疑ທ属于脱逃；问题是，基于正当原因离开关押场所如因为表现好而获准回
家过春节，而无故不返回关押场所的行为ฦ，是否属于脱逃？司法机关不仅要根据刑
法用语上判断该行为是否属于脱逃，而且应从实质上判断ษ这种不作为对法益的侵犯程
度。再如，行为人开车撞伤他人后便逃离现场，造成被害人死亡。在这种情况下，不
能轻易得出“成立不作为ฦ的故意杀人罪或过失致人死亡罪”的结论，而应考虑法益基
于何种原因前行为处于危险状态、危险的程度、法益对行为人的依赖程度、行为