第9章(1 / 2)

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我们将先考虑被人们经常指证为一个特定社会的“道德”或一个现实的社会团体“公认的”或“传统的”道德等社ุ会现象。这些术语指涉แ一个ฐ特定社会中广泛信守的行为标准。它们与可能支配个别ี人的生活、但并不为很多人共有的那些道德原则或道德理想相对。一个ฐ社会共有的或公认的基本因素构成了我们在第五章中ณ阐述一般义务观念时所描述的那种规则,即我们所称的第一性的义务规则。这些规则在两个ฐ方面区别于其他规则:一是保障它们的严å肃性的社会压力;二是在相当程度上牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。在同一章中我们也描述了第一性的义务规则是唯一社会控制手段的那ว种社会。我们注意到เ,在那个阶段可能根本不存在与比较达的社会中法律规则和道德规则ท之间的明确区别的情况。假如存在两ä类规则-ๅ-有些规则主要是靠对不服从的惩罚威胁来维护,另一些则依赖于有指望对规则的尊重、负罪感或者自省来维护,法律与道德规则之ใ区别的萌芽形态也๣许会显现出来。当这个ฐ早期阶段过去之后,迈出了从前๩法律世界ศ进入法律世界ศ的步伐,因而此时对社会的控制手段包括有承认规则、审判ศ规则和改变规则的规则ท体系,法律规则与其他规则的对比就显得明朗和确定。通过官方体制ๆ组成所确认的第一性的义务规则ท与其他规则分离,同时其他规则与官方承认的规则ท并行存在。事实上,在我们自己้的社会中ณ,以及实际上在所有的已达到这个阶段的共同体中,都存在着多种位于法律规则之ใ外的社会规则和标准;在它们之ใ中只有某些通常被想到เ和说成是道德规则和标准,尽管某些法律理论家使用“道德”一词去称谓所有的非法律规则ท。

我们将先考虑被人们经常指证为ฦ一个特定社ุ会的“道德”或一个现实的社会团体“公认的”或“传统的”道德等社会现象。这些术语指涉一个特定社会中ณ广泛信守的行为标准。它们与可能支配个ฐ别人的生活、但并不为ฦ很多人共有的那些道德原则ท或道德理想相对。一个ฐ社会共有的或公认的基本因素构成了我们在第五章中阐述一般义务观念时所描述的那种规则ท,即我们所称的第一性的义务规则。这些规则ท在两个方面区别于其他规则:一是保障它们的严肃性的社会压力;二是在相当程度上牺牲个ฐ人利益或与之相连的个ฐ人偏好。在同一章中我们也๣描述了第一性的义แ务规则是唯一社会控制ๆ手段的那种社ุ会。我们注意到,在那个阶段可能根本不存在与比较达的社会中法律规则和道德规则之间的明确区别ี的情况。假如存在两类规则ท--有些规则主要是靠对不服从的惩罚威แ胁来维护,另一些则依赖于有指望对规则的尊重、负罪感或者自省来维护,法律与道德规则ท之区别的萌芽形态也许会显现出来。当这个早ຉ期阶段过去之后,迈出了从前法律世界进入法律世界的步伐,因而此时对社会的控制手段包括有承认规则ท、审判规则和改变规则的规则体系,法律规则ท与其他规则的对比就显得明朗和确定。通过官方体制组成所确认的第一性的义แ务规则与其他规则分离,同时其他规则与官方แ承认的规则并行存在。事实上,在我们自己的社会中,以及实际上在所有的已达到这个阶段的共同体中,都存在着多种位于法律规则之外的社会规则和标准;在它们之中只有某些通常被想到和说成是道德规则ท和标准,尽管某些法律理论家使用“道德”一词去称谓所有的非法律规则。

事情的这个方面从某一点导出令人绝望的要求:即我们怎样能够证明那些肯定是法律的根本的宪法规则真的是法?有些人以这样的主ว张回答说:在法律制度的基础中,有“不是法”的某种东西,即“先法律的”、“法律的”或就是“政治的事实”。这一失望标志着,用以描绘任何法律制ๆ度这个最重要特征的范畴是太低级的。把承认规则ท称为ฦ“法”的论据是,为确认这个制ๆ度的其他规则标准的规则,可被认为ฦ是一个法律制度的确定的特征,因此它本身值得称为“法”;把它称为“事实”的论据是,主张这样一个ฐ规则存在,实际上是对一个ฐ实际的事实作出外在陈述,这个事实涉及“有实效的”制度的规则被确认的方式。这两ä个方面都值得注意,但是,无论是选用“法”的标签,还是选用“事实”的标签,我们都不能适当地对待它们。我们必须记住,最终的承认规则可以从两种观点来对待:一种观点体现在对承认规则存在于这个制度的实践中的事实所作的外在陈述之ใ中;另一种观点体现在用承认规则确认法律的那些人所作的关于效力的内在陈述之ใ中。

事情的这个方แ面从某一点导出令人绝望的要求:即我们怎样能ม够证明那些肯定是法律的根本的宪法规则真的是法?有些人以这样的主张回答说:在法律制度的基础中ณ,有“不是法”的某种东西,即“先法律的”、“法律的”或就是“政治的事实”。这一失望标志着,用以描绘任何法律制ๆ度这个最重要特征的范畴是太低级的。把承认规则称为ฦ“法”的论据是,为确认这个制度的其他规则ท标准的规则,可被认为ฦ是一个法律制ๆ度的确定的特征,因此它本身值得称为“法”;把它称为“事实”的论据是,主张这样一个ฐ规则存在,实际上是对一个实际的事实作出外在陈述,这个ฐ事实涉及“有实效的”制度的规则被确认的方式。这两ä个方แ面都值得注意,但是,无论是选用“法”的标签,还是选用“事实”的标签,我们都不能适当地对待它们。我们必须记住,最终的承认规则可以从两种观点来对待:一种观点体现在对承认规则存在于这个制度的实践中的事实所作的外在陈述之中;另一种观点体现在用承认规则确认法律的那些人所作的关于效力的内在陈述之ใ中。

社会规则和习惯之ใ间当然存在着一个ฐ相似点:无论规则或习๤惯的情况,有关的行为ฦ例如在教堂须脱帽必须是普遍的,虽然不必是一成不变的;这意味着每当出现这种场合,该群体的多数人会重复这个行为:即如同我们讲过的,许多意思都暗含在一个短语中ณ:“他们照例如此”“theydoitasarule”。尽管有这个相似点,但它们之ใ间还是有三个ฐ明显的差ๆ别。

社会规则和习惯之间当然存在着一个ฐ相似点:无论规则或习惯的情况,有关的行为例如在教堂须脱帽必须是普遍的,虽然不必是一成不变的;这意味着每当出现这种场合,该群体的多数人会重复这个行为:即如同我们讲过的,许多意思都暗含在一个短语中ณ:“他们照例如此”“theydoitasarule”。尽管有这个ฐ相似点,但它们之间还是有三个明显的差别。

在本书中,我的目的是推进对法律、强制ๆ与道德这些既ຂ有区别又有联系的社会现象的理解。虽然本书๰主要是为ฦ法理学的研习๤者而作,但是,我希望本书对于那些主要兴趣不在法律而在道德哲学、政治哲学或社会学的读者也能有所裨益。法律家将会把本书视为分析法学的一个ฐ尝试,因为它更关注的是阐明法律思想的一般框架,而不是评论法律或法律政策。而且,我所提出的问题,有很多都是关于词的意义的问题。例如,我一直思考:“被强制”beingobliged与“有义务”haທvinganobຘligaທtion有何区别;一条规则是有效的法律规则这种陈述与一个关于官员行为的预ไ测有何区别;断言某社ุ会群体遵守一条规则意味着什么เ以及它与其成员习๤以为常地做某事的断言有何异同,等等。本书的核心论题之一就是:如果不去鉴别两种不同类型的陈述所具有的决定性差别,我们就既不能理解法律,也不能理解其他形式的社会结构;这两种陈述,也๣就是我们所说的“内在的”陈述和“外在的”陈述,每当人们观察各种社会规则时,总会做出这两类陈述。

在本书中,我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。虽然本书主要是为法理学的研习者而作,但是,我希望本书对于那些主ว要兴趣不在法律而在道德哲学、政治哲学或社ุ会学的读者也能ม有所裨่益。法律家将会把本书视为ฦ分析法学的一个尝试,因为ฦ它更关注的是阐明法律思想的一般框架,而不是评论法律或法律政策。而且,我所提出的问题,有很多都是关于词的意义的问题。例如,我一直思考:“被强制”bຘeingobliged与“有义务”havingaທnobligation有何区别;一条规则ท是有效的法律规则这种陈述与一个关于官员行为的预测有何区别;断ษ言某社会群体遵守一条规则ท意味着什么以及它与其成员习以为常地做某事的断ษ言有何异同,等等。本书的核心论题之一就是:如果不去鉴别ี两种不同类型的陈述所具有的决定性差ๆ别,我们就既不能理解法律,也不能ม理解其他形式的社会结构;这两种陈述,也就是我们所说的“内在的”陈述和“外在的”陈述,每当人们观察各种社会规则时,总会做出这两ä类陈述。

第三,还有某些可以作为论据的事实。我们必须把刚刚批评过的那个ฐ认为各国只能受自我施ๅ加的义务所约束的居先主张与另一种主张区别ี开来,后一种主张就是:虽然各国有可能ม在一种不同的国际制度下以其他方式受到เ约束,但是,现有的国际法规则之下对国家来说实际上并不存在其他的义แ务形式。当然,这种制ๆ度可能具有双方完全自愿的形式,对这种观点的支持或否定意见,就其性质在法学家着述、法官的观点甚至国际法院的声明以及各国的宣言中都可以现。然而,只有不带偏见地去考察各国的实际活动,才能ม证明这种观点正确与否。确实,现代国际法在很大程度上是条约法,进而就有些人煞费苦心地企图证明:那些看上去似乎不经各国预ไ先同意便对它们有约束力的规则,实际上仍然以各国的同意为基础,虽然这种同意可能只是以“默许”或“推定”的方式表达出来的。这些作法虽然不全都是面壁虚构,但至少某些要把诸种国际义务形式简化为ฦ一的企图,是令人怀疑ທ的;其可疑之ใ处与“默示命令”这一概念完全相同,正如我们已经看到的那样,这一概念被设计出来用以对国内法进行类似的、显为虚假的简化。

对于这种认为ฦ任何国际义务均产生于受其约束的当事国之同意的主张,我们不打算在此予以详尽的审查,但是,对此学说有两个ฐ明显而又重大的例外必须注意。其一,是有关一个ฐ新国家的情况。无可怀疑的是,一个ฐ新的独立国家如伊拉克在1932年的问世,和1้948年以色列诞生一经问世,就同时受到国际法普遍义务的约束,其中也包括赋予条约以约束力之规则的约束。在这里,如果坚持说什么新国家的国际义แ务是基于其“默许”或“推定”的同意,显然是陈腐之见。其二是这样一种情况:某国由于获得一片领土或者经历了其他一些变化,而使自己้次置身于某些规则ท设定的义แ务的范围之内,对于那些规则,该国先前既没有机会去遵守或违犯,也没有时机去表示ิ同意或不同意。如果一个没有出海口的国家获得了一块沿海领土,那ว么,很显然,这就足以使它受制于国际法有关领海ร与公海的全部ຖ规则了。除此之外,还有一些更能引起争议的情况,主ว要是涉及国际公约或多边条约对非签约国的效力等等情况。不过,上述两个重大的例外已经足以使我们怀疑,全部国际义务均属自我施加的这种一般理论,过分地依赖于抽象的教条,而对事实的关注则远远不够。

四、国际法与道德

在第五章,我们曾考虑了只由第一性的义务规则ท所组成的简单社会结构形式,我们现,除了最小的、最紧密结合起来的封闭社会,这种简单的形式对所有社会而言都具有严å重的缺陷。此种体制必然是静止的,其规则只能经由缓慢的生长与衰亡过程才能生变化;对这些规则的确认也๣必然是不确定的;同时,在具体案体中,如何认定违反规则的事实以及如何对违反规则ท者适用社会压力,也必然是任意的,既浪费时间,又软弱无຀力。我们现,如下想象颇有启性:国内法中别ี具特色的第二性的承认、改变与审判规则ท,恰好构成了对上述各种不同缺陷的既互相联系、又互有不同的补救。

尽管精心设计的国际法规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同,尽管它的概ฐ念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无຀二致,但是,在形式上,国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制ๆ。因此,法学家们往往认为,国际法与国内法之间的形式差别ี可以通过把前๩者归属于“道德”而最恰当地显示出来。然而,以此种方式来标识二者的区别,显然会引起混乱。

认为处理国家关系的规则ท仅仅是道德规则的主张,常常被陈旧的教条主义所鼓舞,这种教条主义把任何不能ม归入威胁性命令的社会结构形式,一律视为ฦ“道德”。当然,以这种极为宽泛的方式去使用“道德”一词是可能的;不过,这样一来它就成了一个ฐ概念的废纸篓,游戏规则、俱乐่部规则、礼仪规则、宪法与国际法的基本规定等等,都可以投入其中ณ,并把它们与我们通常视为道德的那ว些规则或原则,诸如禁止残忍、虚伪或说谎之ใ类统统搅和在一起。我们对这一作法所要表示的异议是:在作为ฦ“道德”而被归为ฦ一类的这些规则之间,它们形式上或社会功能上的差别ี是如此重大,以至于这种粗野的分类难以服务于任何可以想见的实践目的或理论目的。因此,在这个被人为地扩大了的道德范畴中,我们应当重新า标识出为其所掩盖了的原有区别ี。

根据国际法的特殊情况,可以有不少理由来反对把国际法作为“道德”来归类。第一个理由是,各国经常以不道德行为为ฦ由而互相指责,也经常以奉行了国际道德标准为由á而赞美自己或他国。毫无疑问,是否信守国际法是令各国可资炫耀或难以炫耀的美德之ใ一,然而,这并不意味着国际法就是道德。实际上,对国家行为进行道德上的评价,明显地不同于依照国际法规则ท提出主张、要求以及承认权利或义务。在第五章中,我们曾列举了某些特征,这些特征可以用来对社会道德的特性加以界定,这就是:道德压力有其独具特色的形式,道德规则就主要是由它们来支持的。道德压力的形式不是诉诸报复或要求赔偿的威吓或威胁,而是诉诸良知以造成一种期待,即期待某人一旦在危急关头被道德原则所提醒时,他能ม够受罪恶感与羞耻感的驱使去尊重这些原则,并改正其行为。

国际法上的主张则不是以此种方式被提出的,虽然和国内法一样,这些主张也有可能与一个道德呼吁联结在一起。在各国围绕着有争议的国际法问题๤所互相提出的、常常是技术性的论点中,最主ว要的是引证惯例、条约和法学着作,而不怎么涉及道德上的对错善恶。因此,北京政府在国际法上有权利ำ或没有权利把国民党军队驱逐出台湾的主ว张与这样做是否公平、正当或在道德上是善是恶的问题๤完全不同,它需要用一些明显不同的论据来支持。当然,在国家关系中,在什么显然是法律和什么显然是道德之间,有一个ฐ中间地带,它与私人生活中ณ所公认的礼貌与谦恭的标准颇为ฦ相似。这个中间地带也๣就是国际“礼ึ让”的领域,如外交使节接受个人使用的物品可以免税的特权所表明的。

另一个更为ฦ重要的区别ี是,国际法的有些规则ท,像国内法规则一样,在道德上是颇具中ณ性的。一条规则的存在,可能只是由á于便利,或对有关事务需要制定一条明确的规则,而不是由于什么道德上的重要性。它也许具有道德性,但只是众多可能的规则ท之一,其中任何一个规则都具有同样的重要性。因此,无论是国内法规则ท,还是国际法规则,通常总是包含许多特有的细节,并划出一些硬性的区分注:硬性的区分,ar逼trarydistin9s,指法律中有许多对细节问题๤的硬性规定,这种规定并没有多少道德上的理由好讲。如某种诉讼时效何以规定1้80天,而不是190่天,为什么盗窃3๑00元即为犯罪,而290่元不构成犯罪,等等。--ๅ译者注,要是把它们作为道德规则或原则ท的要素的话,将令人难以理解。诚然,我们决不能以教条主ว义的态度来对待社会道德所可能具有的内容,我们在第五章已经看到:按现代知识看来纯属荒唐和迷信的东西,也有可能在某一社会群体的道德中ณ成为ฦ禁令。因此,去做如下想象虽然困难,却是可能的:某些持有与我们截然不同的普遍信念的人们,也许会认为左侧行驶具有道德上的重要性,而右侧行驶则否;或者当他们违背了有两名证人作证的诺言时会产生道德上的罪恶感,而违背了只有一个证人作证的诺言时则否。虽然这种离奇古怪的道德是可能的,然而,事实仍然是,一个道德不能ม在逻辑上包含这样一些规则ท:它们被赞同者普遍地不加任何选择地认作规则,却不具有内在的道德重要性。但是,在法律中ณ,虽然它可能包括大量具有道德重要性的规则,却也可能并且确实包括着这样一些规则。那ว些硬性的区分、程式、极为ฦ细琐的规定难以理解为道德的一部分;但却是法律的非常自然、极易理解的特色。这是因为,与道德不同,法律的典型功能之一就恰恰是引进此类因素,以便增大确定性和可预见性,并为检验和评估各种利ำ益主张便利。当然,过分重视形式和细节会被指责为“形式主义แ”和“条文主义”,不过,重要的是应当记住,此类弊端只是在于它们夸大了法律固有的特质而已。

我们不是期待道德而是期待国内法制ๆ度告诉我们一个有执行效力的遗嘱须有多少证人,也正是因为同样的理由,我们不是期待道德而是期待国际法制度告诉我们诸如下列事情:一艘交战国的军舰在中立国的港口加油或修理时可以停留แ的天数,或领海的宽度及其测量方法,等等。对于制定法律规则ท来说,对所有这些事情都加以规定是必要的,也是合乎ๆ需要的;只要意识到这些规则完全可能采取不同的形式,意识到它们的重要性仅仅在于它们是达到既定目标的许多可能手段之一,那么,所制定的规则ท就会不同于那ว些在私人或社ุ会生活中具有道德性地位的规则ท。当然,并非所有国际法规则都具有这种程式化的、硬性规定的或道德中立的性质,但是,关键在于只有法律规则能够而道德规则却不能具有这种性质。

在国际法和任何以被自然而然地视为道德的东西之间,还有另外一个方แ面的差别ี。虽然要求或禁止某些活动的法律所产生的影响可能最终导致群体道德的改变,但是,如同我们在第七章所见,制ๆ定或废除道德规则ท的立法机关这一概念却是荒唐的。一个立法机关不能通过其批准来引进一条新า规则并使之具有道德规则的地位,这就和它不能ม以同样手段使一条规则获得传统的地位一样,虽然何以如此的理由在两种情况中ณ可能并不相同。由此可见,道德不仅仅是缺少或碰巧没有立法机关的问题,实质在于,通过人类的立法批准而对规则加以改变的概念与道德的概念是不相容的。所以如此,乃是因为我们把道德作为评价人类行为立法的或其他的的终极标准来理解。显然,道德与国际法的反差是明显的。就国际法的性质和功能而言,并不存在与规则ท可以通过立法来改变的概念互不相容的东西;缺乏立法机关只是一种许多人都认为早晚会得到克服的缺陷。

最后,我们还必须ี对国际法理论与国内法理论的一个相似论点加以注意。我们在第五章已经评论过国内法理论的这个论点,它认为尽管国内法的某些特殊规则可能与道德相冲突,但是,国内法制度在整体上仍必须依赖于普遍传播的确信,即人们有一种服从法律规则的道德义务,虽然在某些例外情况中这一义务可能被推翻。在讨论国际法的“基础”时,类似的论点也常常被提出来:即国际法规则从终极上也必定要依赖于各国的同样确信,即确信有一种服从国际法规则的道德义务。然而,如果这一论点不只是意味着各国所承认的义แ务不可能由官方组织的制裁来强制实施,那么เ,似乎就没有理由接受这一论点。当然,可能ม想象有这样的情况,它们使我们如下的说法得以成立:一个国家把国际法所要求的行为视为ฦ道德上的义务,并基于此种理由而行事。例如,一个国家之所以持续地履行一个有约束力的条约所设定的义务,可能ม是因为ฦ考虑到如果对条约的信用受到严å重动摇会导致对人类明显的伤害;或者是因为意识到承担起某一法条所施ๅ加的令人厌烦的负担是唯一公平的做法--过去其他国家承受这些负担时本国曾从中受益。然而,严å格地说,与此种道德确信有关的那些动机、思想和情感,应当属于国家自己้的事情,对于这个问题没有必要在此予以详细讨论。

不过,尽管可能存在这样一种道德义务感,但是,人们很难明白为ฦ什么或在什么意义上它必须作为国际法存在的条件。在各国的实践中,存在着以下明显的事实:即使以一定的牺牲为代价,某些规则也๣是经常得到尊重的;各种利ำ益主张是按照这些规则ท而正式提出来的;规则的违犯使肇事者受到严厉的批评,并被用来证成某种索赔或报复的主张。所有这些事实都在支持这样一个判断,即在各国之ใ间存在着对它们强制施加义务的规则ท。在任何社会中,用以证明有“约束力”的规则确实存在的证据,就是它们被如此看待和谈论,并具有如此的功能。作为“基础”所需要的更多的东西是什么?如果需要更多的东西,又为ฦ什么一定是道德义แ务这一基础呢?诚然,事实上在国家关系中ณ,除非大多数国家接受这些规则,并自愿合作以维持这些规则,否则,它们不可能ม存在或起作用。同样真实的是,对违反或扬言要违反规则的那ว些国家所施加的压力,常常相对地软弱无຀力,并且往往是分散化和无຀组织的。但是,正如个人这些个ฐ人自愿接受显然更强大有力的国内法强制ๆ制度一样,国际社会中ณ自愿接受此类制度的动机也是极为不同的。当然如果有一种遵守法律秩序是道德上的义务这种普遍传播的意识,那ว么,这种法律秩序完全可能达到เ其最佳状态。不过,对法律的顺从也有可能不是出于此种动机,而是出于对长远利ำ益的计算,出于维持传统的愿望或出于对他人的无私关心。看来,没有任何理由á把上述这些因素确认为个人之间的法律或国家之间的法律之存在的必要条件。

五、形式与内容的类似

国际法缺乏立法机关,缺乏有强制ๆ审判权的法院,也๣缺乏官方แ组织的制裁,单纯从表面上看,它的外观结构显得非常不同于国内法。正如我们曾指出的那样,它在形式方面近似于一个原始法或习惯法的体制,虽然在内容方แ面并非如此。某些坚持把国际法称之ใ为“法”的理论家们,因为ฦ急于去反对怀疑ທ论者,就企图去缩小这些外观上的差别ี,并夸大能够在国际法中找到的与国内法中的立法或其他合乎需要的外观特征的相似性。因此,有人主张:以条约来结束战争时,如果该条约使战败国割让领土、承担义务或接受对其独立地位的某种削๦弱,那么เ,这在实质上也是一种立法行为;因为ฦ它如同立法一样,是强行的法律上的变化。不过,几乎无人对这种类似性有什么เ深刻印象,或者认为它有助于证明国际法与国内法有同等资格被称为“法律”;这是因为国内法区别于国际法的显着特征之ใ一,就是前者通常不承认,而后者则承认以暴力强加的协议是有效的。

此外,还有种种更充分的类似性被人们所指出,这些人认为“法律”的资格取决于它们。国际法院及其前身--常设国际法庭的判决,几乎ๆ在所有的案件中都得到了当事国的充分执行,这一事实经常被某些人加以强调,仿佛它能以某种方式抵销另一个事实:与国内法形成鲜明对照的是,如果没有当事国的事先同意,任何国家都不能被送上国际法庭。有人在国内法对武力的适用与国际法“分散的制ๆ裁”之间,也๣现了类似性:前者是由法律规定并由á官方作为ฦ一种制裁é实施ๅ的,后者则由一个声称依照国际法其权利受到侵犯的国家所采取的战争和武力报复。二者有某种类似性是显而易见的,但是,其意义แ必须根据另一个同样显而易见的事实来评估,这就是:国内法院有强制性的审判权,去调查“自救”行为ฦ的对与错以及对错误地使用自救手段加以惩罚,而国际法院则没有相似的审判权。

有人可能认为ฦ,由于联合国宪章使各国承担了某些义务,因而,这些可疑ທ的类似性中某些部分得到很大程度的强化。但是,有必要再说一遍:对这些类似性所具有的力量作出的任何估价,如果忽视了下述情况都将是没有什么价值的,这就是:宪章中有关法律强制的那些令人赞美的字面条款,曾由于否决权、意识形态的分歧和强国的联合而在一定程度上陷入无຀力执行的境地。也许有人会说:国内法中有关法律强制ๆ的条款,有时也可能会由于普遍的罢工而无力执行。这种回答是难以令人信服的,因为,在国内法与国际法的比较中,我们关心的是实际情况,而在这一方面,二者是截然不同的。

不过,在国际法与国内法之间,有一个曾被指出的类似性在这里倒值得详细研究。凯尔森和许多现代理论家坚持认为,像国内法一样,国际法具有实际上也必然具有一个“基本规范”或我们所说的那种承认规则,它是评价制度中其他规则的效力之依据,也正是借助于它,各种规则才构成了一个ฐ统一的制ๆ度。与这种见解相对立的另一种观点则认为,这种结构上的类似性是虚假的,国际法不是以此种方式结合而成,相反,它只不过是孤立的第一性的义务规则ท所组成的一个系列注:色t,系列,亦可译作一批、一套、一组等。由规则所组成的系列不同于制度system,它不具有统一性。--译者注而已。用国际法学家的常用术语来说,它是一系列惯例性规则,赋予条约以约束力的规则就是其中之ใ一。众所周知,从事这项研究的人在概括国际法的“基本规范”时遇到了巨大的困难。在国际法“基本规范”的候选者中,包括合约必须ี信守这一原则。不过,大多数理论家都已经放弃了这种尝试,因为它似乎与下述事实相矛盾:国际法上的义务并非均产生于“合约”,无论对合约这一术语作多么宽泛的解释。因此,它就被人们不太熟悉的另一条原则所代替,即“各国之行为ฦ应当与它们一贯之行为ฦ相一致”。

对于有关国际法基本规范的这些或其他相互对立的概括,我们并不打算讨论它们的得失,而只想探究一下它们背后的那个ฐ假设,即认为国际法必须包含一个此类因素的假设。在此,先要指出的,也许是唯一要提出的问题是:我们为什么เ应当弄出这个居先的假设因为它本来就是这样,并对国际法规则的实际特性进行先入为主的判断?我们确实可以想象也许情况常常就是如此,一个社会可以依靠这样一些规则而生存:它们向该社会的成员施ๅ加具有“约束力”的义务,即使它们仅仅被看成是一系列孤立的规则ท,而不是由任何更为基本的规则ท所统一,或从更为基本的规则中获得各自的效力。显然,没有诸如此类的基本规则ท,这些规则照样可以存在。在大多数现代化的社会中,也有一些礼仪规则,而且虽然我们并不认为它们施加了什么义务,我们却可以把它们作为实际存在着的规则来谈论;然而,我们却不会去寻找、也๣无法找到一条有关礼仪的基本规则,即那些孤立的礼仪规则ท所具有的效力都可能源于其中的基本规则。当然,这类规则ท并没有形成一个制ๆ度,而只是形成一个系列;并且,此种社ุ会控制形式确有其重大的不利之ใ处:在此种控制形式下,比礼仪问题更为重要的事务处于危险之ใ中,对此,我们在第五章已๐经做了描述。然而,如果规则在实际上被作为行为标准而接受,同时,又被与义务性规则不同的适当的社会压力形式所支持,那么,就无຀需用更多的东西去证明它们是有约束力的规则,即使在这个ฐ简单的社ุ会结构形式中ณ我们没有现在国内法中肯定会现的东西:即根据该制度中某一终极规则来证明个别规则ท效力的方แ式。

对于那些没有构成一个ฐ制度而只是构成一个简单系列的规则ท,我们当然可以就若干问题๤提出疑问。例如,我们可以问它们的历史渊源如何,或哪些因果性影响促进了此类规则的成长。我们也๣可以问此类规则对于依靠它们而生活的人们有何价值,这些人对规则的服从是由于他们把规则ท视为道德上的约束,还是出于某种其他动机。但是,对于这类较简单的规则来说,有一种问题却是不可以问的,而对于像国内法那样的制度化了的规则ท它们通过一个基本规范或第二性的承认规则而丰富了自己的内容而言,却可以提出该种问题。这个问题就是:“那些孤立的规则所具有的效力或'ู约束力'ู,是从何种终极性的制ๆ度规定中ณ获得的?”之ใ所以如此,乃是因为在上述那种简单的规则中,没有也๣不需要有这种规定。因而,下述推断ษ是错误的:它认为ฦ,一个基本规则或承认规则ท构成了使义务性规则或有“约束力”的规则得以存在的普遍必要条件。在那些高级社会制度中,我们可以现,人们并不是零打碎敲地去分别接受各种孤立的规则,而是事先从总体上接受那些由á合法效力的一般标准所标识出来的全部各类规则ท;不过,这只是一种奢求,却不是必然。在一个较为简单的社会形式中,我们必须ี等待和观察一条规则ท是否被作为一条规则而接受;在一个具有基本的承认规则的制度中,我们则可以在一条规则被真正制ๆ定出来之ใ前就说:它将是有效的规则ท,假如它与承认规则的要求相符合的话。

这一观点也可以用另一种不同的形式提出来。一旦在孤立规则的简单系列中加进一个承认规则,那么,这不仅会使它具有制ๆ度优势和规则ท识别上的便利,而且,也使一种新的陈述形式第一次成为可能。它们是一些关于规则效力的内在陈述,因此,现在我们就可以在一个ฐ新的意义上提出:“该制度的何种规定使这个ฐ规则具有约束力?”或用凯尔森的语言来说:“在该制ๆ度中ณ,规则效力的根据何在?”基本的承认规则为ฦ这些新的问题๤了答案。但是,在较为简单的社ุ会结构中ณ,尽管不能引证任何更为基本的规则来证明各种规则的效力,然而,这并不意味着这些规则及其约束力或效力有什么不可解释的疑问。在此种简单的社ุ会结构中,各类规则为何具有约束力,这并没有什么神๰秘玄奥之处,也并非只有找到了一个基本规则ท才能作出回答。简单社ุ会结构中的规则,像更高级的制ๆ度中ณ的基本规则一样,只要它们被接受并因此而起作用,也就具有了约束力。然而,这些关于不同社会结构的一目了然的真理,总是因对统一性和体系化的某种执拗的探究所模糊,而实际上,在那里这些合乎需要的因素是找不到的。

对并不存在一个基本规则的那种极为简单的社ุ会结构形式,硬要弄出一个ฐ基本规则,这确实有点滑稽可笑。这样做就好像我们坚持说裸๤ti的原始人必定是穿了件现代的无形服装ณ一样。然而,不幸的是,这里存在着一种典型的混乱。有人可能说服我们把以下空洞重复的纯粹事实当作一个基本原则ท,这事实就是:某一社ุ会它或者是由个人或者是由á国家组成的把一定的行为标准作为义แ务性规则而加以遵行。这确实像人们建议的国际法的那个奇怪的基本规范--“各国之行为ฦ应当与它们一贯之行为ฦ相一致”的地位一样。因为ฦ它不过是说,接受了某些规则的国家也必须遵守一条“这些规则ท应当得到遵守”的规则。这显然是对一系列规则被各国作为ฦ有约束力的规则而接受这一事实的一种十足无用的重复。

当我们再次使自己从国际法必须包含一个ฐ基本规则的假设中解放出来时,我们面对的问题是一个关于事实的问题。在国际关系中起作用的那些规则有何实际特征?对规则得到遵守的现象予以不同的解释固然是可能ม的,但是,人们必须指出,并不存在任何为国际法规则ท一般效力标准的基本规则,而且那些在实际上有效实施ๅ的规则并没有构成一个制度而只是一个规则系列,其中某些规则是规定条约的约束力的。毫无疑ທ问,在许多重要的问题๤上,国际关系是受多边条约调整的,而且人们时常强调这些多边条约可以约束那些非签约国。如果这一点得到普遍的承认,那么เ,此种条约实际上就将是一种立法性的法规,国际法因而就将具有其规则ท效力的明确标准。于是,一个基本的承认规则就能ม够被系统地概括出来,它将反映国际法制ๆ度的实际特点,而且,也不会只是对一系列规则实际上得到เ各国遵守这一事实的空洞重复。也许,国际法目前๩正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段,这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法。如果或者一旦ຆ这种过渡得以完成,那ว么,在目前看来有些微不足道甚至颇为虚妄的形式上的类似性,就将获得实质性内容,于是,怀疑论者对国际法的法律“性质”的最后怀疑也将成为过眼烟云。到这一阶段来临之ใ时,国际法与国内法的类似性就不是形式上的,而是功能上和内容上的了。那时,当我们对国际法之区别ี于道德的那ว些方面加以反思的时候其中某些方แ面在上一节已经提及,国际法与国内法的功能类似性就会极为清晰地呈现出来;而内容上的类似性则ท会使国内法与国际法共同拥有一批原则、概念和方แ法,从而使法律专家的技术能够轻而易举ะ地在二者之间转换使用。那时,“国际法”一词的明者边沁,只需宣称它“足够地类似于”国内法注:边沁:《道德和立法原则》,第1้7章。,即可维护这一概念。最后,对此附加两ä点说明也许是值得的:先,这是一种内容上而非形式上的类似;其次,在此种内容的类似方面,没有任何其他社会规则能像国际法一样接近于国内法。

注释

注释中ณ段页码为本书๰原版页码

本书๰正文的内容是独立自足的,因而,读者在阅读这些注释之前,最好先通读各章。正文中的脚๐注只是指出了引文的来源和所引证的案例或法规的出处。下列注释的用意是使读者注意到三类不同的问题๤,即:1้进一步解释或举例说明正文中的一般性论述;2本书正文沿用或涉及了某些着述中的观点,在此对它们予以进一步的说明或批评;3对在正文中提出的某些问题๤一些进一步研究的建议。在这里,凡是涉及本书๰的地方แ,只注明章节数,如“第一章,第十节”。对于下列文献,我们采用缩写的方式来表示:

《范围》theprovin99๗9ededhart,ไlondon,1954

《讲义》thele9thephilisophyofla9

《一般理论》generaltheory,凯尔森:generaltheoryoflaທ9ands-ๅtaທte

逼l,《不列ต颠国际法年鉴》,itishyearbຘookofinternat-ionaທlla9

hlr,《哈佛法律评论》,harvaທrdla9revie9

lqr,《法律评论季刊â》,la9quarterlyrevie9

mlr,《现代法律评论》,摸dernlaທ9revie9

pas,《亚里士多德学会年刊》,pro9gsofaristotleiaທnsoc-iety

第一章经久不绝的问题

1-2页这两页ษ中出自卢埃林、霍姆斯ั、格雷、奥斯丁和凯尔森诸人的引文,用反论的或夸张的方式强调了法律的某些方面;在作者看来,法律的这些方แ面既被不平常的法律术语所掩盖,也曾被以往的理论家们过分地忽视。上述每一位着名的法理学家,在立论时都习以为常地不大注意自己้关于法律的论述在字面意义上是真是假的问题,他们既不去审视那些用以证明其论述的详细理由á,也不去审视其论述所意欲展示的法律概念和理论。

与此相似,为了强调那些被忽略了的真理而采取反论或夸张的断言方式,在哲学中也颇为常见。见j?๣威斯杜姆:《形而上学与证实》metaທphysi9,载于《哲学与精神分析》1953;弗兰克:《法律与现代精神》laທ9andthe摸dernmind1949,附录七关于虚构的评注。

本书下列章节对上述五条引文所断言或隐含的观点进行了考察,它们是:第七章,第二、三节霍姆斯、格雷、卢埃林;第四章,第三、四节奥斯丁;第三章,第一节,第35~4๒1页ษ凯尔森。

4页标准实例与边际实例。此处提到เ的语言的特征在第七章第一节以“法的空缺结构”为题๤作了一般论述。我们不仅要在寻觅“法律”、“国家”、“犯罪”等一般性术语的定义时,而且要在试图描述把由一般术语构成的规则适用于具体案件中所包含的推理之特征时,都应该记住语言的这种特征。对语言的这一特征之重要意义แ予以强调的法学家有:奥斯丁:《范围》,第六讲,第202~20่7页,《讲义》第5版18๖85,第997๕页关于解释的注释;格林威尔?威แ廉斯ั:《国际法与关于“法律”一词的论战》internationalla9๗andthe9gthe9๗ord“laທ9”,22,ไby逼l19๗45;《法律中的语言》五篇论文,61้、62lqr1945๓~1946。关于后者,务请查阅j?๣威斯杜姆的《上帝》gods和《哲学、形而上学与精神分析》philosophy,ไmetaphysi9alysis,均载于《哲学与精神分析》1้95๓3。

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